张媚与杜子衡、刘剑锋合伙协议纠纷一案民事二审判决书
【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 借款合同纠纷 民间借贷纠纷
【审理法院】广东省茂名市中级人民法院
【审理法院】广东省茂名市中级人民法院
【审结日期】2020.11.26
【案件字号】（2020）粤09民终2236号
【审理程序】二审
【审理法官】刘浩江庞健军江剑兵
【审理法官】刘浩江庞健军江剑兵
【文书类型】判决书
【当事人】张媚;杜子衡;刘剑锋
【当事人】张媚杜子衡刘剑锋
【当事人-个人】张媚杜子衡刘剑锋
【当事人-公司】长安汽车金融有限公司
【代理律师/律所】车晓欣广东广和（茂名）律师事务所;陈韵广东法申律师事务所;崔宝心广东法申律师事务所
【代理律师/律所】车晓欣广东广和（茂名）律师事务所陈韵广东法申律师事务所崔宝心广东法申律师事务所
【代理律师】车晓欣陈韵崔宝心
【代理律所】广东广和（茂名）律师事务所广东法申律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】张媚
【被告】杜子衡;刘剑锋
【本院观点】根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、杜子衡、刘剑锋与张媚构成何种法律关系。
【权责关键词】代理合同诉讼请求维持原判合同约定发回重审不可抗力催告撤销无效执行质证新证据关联性合法性自认证明力按份共有清算
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【本院认为】本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、杜子衡、刘剑锋与张媚构成何种法律关系。二、一审判决解除杜子衡与张媚签订的《合作协议书》和解除杜子衡、刘剑锋与张媚签订的《合作协议书》是否正确。三、一审判决张媚退还出资款、逾期利息及赔偿金给杜子衡、刘剑锋是否正确。 一、杜子衡、刘剑锋与张媚构成何种法律关系。 根据《合作协议书》第三条第2点“甲方承诺自店铺正式营业之日起的一年内，平均每月总利润不低于2万元。一年后，如若甲方没有实现承诺，乙方（和丙方）
可以提出退还原始股金要求，且甲方无条件在3个月内足额退还原始股金的基础上，还需支付乙方原始股金总额的百分之十作为赔偿，但本年度所有利润归甲方所有，同时甲乙双方在办理完退股撤资相关手续后本协议自动失效。如甲方未能如期履行，乙方可根据本协议第八条，追究甲方法律责任”的约定可知，双方对正式营业一年期内的经营情况作了特别约定，杜子衡、刘剑锋不参与经营，在张媚经营期间如果每月总利润低于2万元，杜子衡、刘剑锋可以要求张媚退还原始股金及承担违约责任，亦即杜子衡、刘剑锋可以解除《合作协议书》，收回入伙金并可追究张媚的违约责任。本案中，杜子衡、刘剑锋仅投入资金，不承担任何经营风险，并在经营不利的情况下还要无条件收回投资成本，还能享受经营收益，该约定明显违反了关于合伙“共同投资，共享利润、共担风险”的原则，杜子衡、刘剑锋与张媚之间的法律关系，不符合合伙的法律特征，应当认定双方名为合伙实为民间借贷的法律关系。虽然双方还在《合作协议书》中约定了合作终止后的清算条款，但双方在《合作协议书》中对第一年期的合作明确作了特别的约定，且双方在合作第一年时就产生了纠纷，因此应适用双方对于第一年合作期的约定来处理本案，张媚主张双方为合伙关系，应适用合伙关系散伙时的法律规定来处理本案，依据不足，本院不予支持。 二、一审判决解除杜子衡与张媚签订的《合作协议书》和解除杜子衡、刘剑锋与张媚签订的《合作协议书》是否正确。 双方构成
民间借贷关系，双方没有约定款项归还的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，杜子衡、刘剑锋可以催告张媚在合理期限内返还，现杜子衡、刘剑锋已向法院提起民事诉讼，要求张媚返还该款，张媚应该依法返还。另外，杜子衡、刘剑锋出借款项给张媚的目的是每月收取固定的收益，现张媚明确表示其所经营的企业亏损严重，无法支付任何利润给杜子衡、刘剑锋两人，这明显导致杜子衡、刘剑锋合同目的落空，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院判决解除两份《合作协议书》正确，本院予以维持。合同解除后，杜子衡、刘剑锋请求张媚归还借款本金也于法有据，本院予以支持。 三、一审判决张媚退还出资款、逾期利息及赔偿金给杜子衡、刘剑锋否正确。 本案中，双方没有约定借款利息及逾期利息，杜子衡、刘剑锋起诉时只请求起诉之日起的逾期利息，本院予以支持。但其请求的月利率2%没有依据，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定
逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院按年利率6%计算逾期利息正确，且判决后杜子衡、刘剑锋未提起上诉，视为服判，本院依法予以维持。 至于赔偿金问题，因双方属于民间借贷关系，不宜再对经营不善应否承担违约责任的问题进行处理，且本院对逾期利息已作出认定，实际上已经填补了杜子衡、刘剑锋损失，一审判决张媚支付赔偿金给杜子衡、刘剑锋不当，本院予以纠正。37.5万元虽然由杜子衡、刘剑锋按份共有，但两人起诉时是要求张媚将该款一并退还给杜子衡、刘剑锋，这是两人处分自己内部民事权利的行为，对外也没有损害到张媚的民事权利，一审判决张媚退还37.5万元给杜子衡、刘剑锋两人，程序合法，本院予以确认。 综上所述，张媚上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下
【裁判结果】一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初1177号民事判决第一、二、三项； 二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初1177号民事判决第四项； 三、驳回杜子衡、刘剑锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3744元，保全费2582.5元（杜子衡、刘剑锋已预付），共6326.5元，由杜子衡、刘剑锋负担575.5元，张媚负担5751元；二审案件受理费7488元（张媚已向本院预交），由杜子衡、刘剑锋负担681元，张媚负担6807元，杜子衡、刘剑锋负担的681元由其迳付给张媚，本院不再另行退收。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-27 00:21:18
张媚与杜子衡、刘剑锋合伙协议纠纷一案民事二审判决书
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
(2020)粤09民终2236号
当事人 上诉人(原审被告)：张媚。
委托诉讼代理人:车晓欣，广东广和(茂名)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杜子衡。
被上诉人(原审原告)：刘剑锋。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈韵，广东法申律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：崔宝心，广东法申律师事务所律师。
审理经过 上诉人张媚因与被上诉人杜子衡、刘剑锋民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2020)粤0902民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审上诉人诉称 张媚上诉请求：1.依法撤销(2020)粤0902民初1177号民事判决；2.依法驳回杜子衡、刘剑锋在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由杜子衡、刘剑锋负担。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.张媚与杜子衡在2018年8月6日签订《合作协议书》，合作时间是2018年8月6日起；另外，该协议第四条“入股、退股、单方股份的转让”第1款约定“在本协议签订后，可以允许新成员入股，但必须……重新签订新的协议书并按新的协议执行相关规定的权利义务”。根据杜子衡、刘剑锋在一审起诉状中的自认，刘剑锋是
在2019年1月开始加入，三方随后签订新的《合作协议书》，按照新的合作办议书执行。但杜子衡、刘剑锋提供的这份新的三方协议书所显示的合作时间是2018年8月2日，协议书落款时间亦是2018年8月2日。杜子衡、刘剑锋所提供的二份协议书时间、常理上前后矛盾，一审法院以上述两份协议书作为定案依据明显错误。2.“小团圆私厨”之所以出现亏损，杜子衡、刘剑锋有不可推卸的责任。店铺运营后期需要增加设备、安装消防系统和处理漏水问题等大额开支，前期投入的75万元不足以维持基本支出，要增大投资，但在张媚苦苦哀求下，杜子衡、刘剑锋拒绝继续出资，最终因为没钱交铺租导致店铺被停水停电无法正常运营，原来接到的订单被逼退单，从而产生了不可逆转的亏损。“小团圆私厨”目前尚欠供货商的欠款、员工工资、会员卡余额、拖欠铺租及水电费等。根据《合作协议书》第七条“合作的终止及终止后的事项”第2款“③清算后如有亏损，不论三方出资多少，先以本合同项目的共同财产偿还，共同财产不足清偿的部分，由合伙人按出股份比例承担”，因此，上述费用均属于张媚与杜子衡、刘剑锋须共同承担的亏损。杜子衡、刘剑锋逃避共同承担亏损的责任，只想退股金的诉求，不符合《合作协议书》中的约定。二、一审法院适用法律错误。张媚与杜子衡、刘剑锋是合伙关系。根据《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合
伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，每个合伙人都有参加利润分配的权利，也有亏损分担的义务。杜子衡、刘剑锋在《合作协议书》约定固定保障收益、企图免除分担亏损义务，违反上述法律规定，根据《合同法》第五十二条，应为无效合同。杜子衡、刘剑锋据此条款要求张媚退还股金及利息且不承担债务依法无据。三、一审判决内容错误。一审法院审查认定杜子衡支付30万元投资款，刘剑锋支付了15万元受让杜子衡和张媚的股份。张媚占50%股份、杜子衡占30%股份、刘剑锋占20%股份。但杜子衡与刘剑锋是不同的、独立的民事主体，且分别享有各自的股权比例。因此，杜子衡、刘剑锋对37.5万元投资款均不是100%占有，而是分比例占有，一审法院未区分各自比例，未能明确杜子衡、刘剑锋各自的资金比例，判决不当，且容易导致该案在执行阶段因无法区分杜子衡、刘剑锋的份额产生新的纷争。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回杜子衡、刘剑锋在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。
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