一、基本案情
2005年，夏某欲成立一家专做成品油买卖的公司，并建议胡某、樊某以及另一名同乡杨某出资加入，作为公司的股东，公司注册的具体事宜由夏某负责。同年12月6日，夏某注册成立了XX能源销售有限公司（以下简称能源公司）。经查，能源公司共有5名股东，注册资本为5000万元，其中樊某出资60万元，胡某出资80万元，杨某出资50万元，夏某出资10万元，XX米业有限公司（以下简称米业公司）出资4800万元。据查，胡某、樊某、杨某均已依约如数出资，而夏某与米业公司（法定代表人为夏某）实际上均未出资，其名下的4810万元注册资本是由夏某联系一家中介公司予以垫付的，并约定注册后即抽回全部垫资，中介公司收取费用50万元。2005年12月4日，中介公司将垫付的注册资本4810万元、夏某将其他股东出资的190万元存入设立中的能源公司账户。12月6日能源公司经工商行政管理机关核准登记，12月8日全部注册资本就被夏某分别转出，其后公司账户资金始终为零。能源公司章程记载：由夏某任公司董事长、总经理，负责公司的日常经营活动，胡某、杨某、樊某为公司董事。
2006年4月2日，夏某以能源公司名义与XX贸易有限公司（以下简称贸易公司）签订《联营合同》，约定共同经营成品油销售。合同签订后，贸易公司先后向能源公司付款400万元，能源公司始终未按合同供货，贸易公司遂向法院提起诉讼。法院判决能源公司返还给贸易公司400万元货款本金及利息，并依法承担违约责任。因能源公司账户中无存款，致使法院判决无法执行。贸易公司遂以能源公司构成虚报注册资本罪向公安机关报案。公安机关立案后将犯罪嫌疑人胡某、樊某抓获，后夏某、胡某将400万元货款本金及利息归还。公安机关以胡某、樊某构成虚报注册资本罪提请检察机关批捕。
二、分歧意见
第一种观点认为，犯罪嫌疑人胡某、樊某的行为不构成虚报注册资本罪。理由是：根据《刑法》第158条的规定，以及最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，构成虚报注册资本罪的基本要件之一为“申请公司登记使用虚明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。”胡某、樊某在公司设立登记时已经按照约定足额交纳了所认缴的出资，且其二人并未直接参与能源公司的申请设立登记活动，亦未实施使用虚明文件虚报注册资本的行为，因此并不符合虚报注册资本罪的追诉条件，应建议公安机关撤案。
第二种观点认为，本案犯罪嫌疑人胡某、樊某涉嫌虚报注册资本罪。理由是：胡某、樊某虽交纳了自己所认缴的出资额，但就公司注册资本总额而言，确有虚报部分，且其虚报数额巨大。胡某、樊某作为公司的发起人及股东，理应对该公司在登记时的虚报注册资本行为承担相应的刑事责任。
第三种观点认为，本案犯罪嫌疑人涉嫌抽逃出资罪，且数额巨大，后果严重，证据确凿，应以抽逃出资罪追究其刑事责任。
三、评析意见
笔者认为，上述三种观点对本案性质及主体的认识均不准确。
首先，应厘清虚报注册资本与虚假出资、抽逃出资的区别。虚假出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权。换言之，在注册登记时虽有注册资本的记载，但实际上发起人和股东均未出资。就某一具体的公司而言，虚假出资既可能是全部股东共同实施的行为，亦可能是某一个或某几个股东所实施的行为。抽逃出资，是指公司在注册登记之后，将已记载于公司名下并存于公司账户的注册资本又抽逃出来的行
为。而虚报注册资本，则是指在申请公司登记时，使用虚明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。在虚报注册资本的情形下，公司发起人或股东虽有出资行为，但其实际出资额明显低于所承诺的出资数额，公司的实际注册资本数额亦明显低于公司章程或公司营业执照所记载的数额。虚报注册资本在公司法理论中又被称为瑕疵出资，主要表现为出资不足或出资不实。此种行为如非股东恶意，一般仅需承担违约责任或补足差额的民事责任；如系恶意，且虚报数额巨大，则构成刑事犯罪，应依法承担刑事责任。
由此可见，虚报注册资本与虚假出资、抽逃出资的区别在于：第一，从责任主体上看，虚报注册资本罪的犯罪主体是公司设立登记时的申请人或直接实施欺诈行为的人，而非全体股东；其欺骗的是公司登记主管部门，行为的目的是为了取得公司登记。虚假出资罪的犯罪主体是公司发起人及有责股东，其欺骗的是公司或其他股东，行为的目的是造成自己已出资的假象以吸引他人投资。在发起人与全体股东共谋虚假出资的情况下，其行为目的基本上与虚报注册资本相同，同为骗取公司登记。抽逃出资罪的犯罪主体则是公司及其法定代表人或董事会,其行为体现的是公司法人的集体意思，可构成单位犯罪，当然公司的法定代表人亦应承担相应责任。第二，从行为实施的时间段上来看，虚报注册资本、虚假出资的行为均发生
在公司注册登记时（取得营业执照前），而抽逃注册资本的行为则发生在公司注册登记之后（取得营业执照后）。第三，从行为实施的结果上来看，虚报注册资本一般是股东均有出资行为，只是实际出资数额少于注册登记的资本总额。在此种情形下，股东行为多表现为出资不足或出资不实；虚假出资则是名为股东者虽然在其名下有出资数额的记载，但实际上却并无任何出资；而抽逃注册资本则是在公司登记时已按照公司章程记载的数额和股东认购的出资数额足额缴纳了注册资本，但在公司获准登记后，非因公司经营所需转出或抽出部分或全部资本。在实践中，大都表现为公司注册资本由他人垫付，骗取登记后即予返还。法律之所以禁止上述行为，甚至对数额巨大、后果严重者要追究刑事责任，主要是因为这三种行为违反了公司资本的确定原则、维持原则和不变原则，将导致对债权人利益、交易安全和社会经济秩序的危害。
其次，结合本案具体分析，因不同主体的行为性质不同，其责任亦有重大区别。第一，根据本案事实及相关证据分析，能源公司的股东胡某、樊某、杨某均已按约定出资，且有证据证明三人未参与公司申请登记行为，并对公司的注册资本总额均不清楚，实际上亦未参与公司的具体经营活动。因此，笔者认为，胡某、樊某、杨某既不构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，亦不构成抽逃出资罪。据此，公安机关要求追究胡某、樊某的刑事责任是没有法律
和事实依据的，公安机关应当撤案，检察机关不应批捕。第二，结合本案实际，从业已查清的事实来看，能源公司的申请登记注册行为都是由夏某一手操办的，且公司成立后实际上亦由夏某直接经营。具体分析夏某的行为：一是在公司设立时，他虽然承诺向公司出资10万元，但自己却分文未交，其行为已构成虚假出资；二是在公司设立时，米业公司承诺出资4800万元，实际上也分文未交，其行为亦构成虚假出资；三是由夏某直接联系中介公司为能源公司垫付注册资本的，且夏某当时即与中介公司约定垫付款额在注册登记后即予归还。因此，由中介公司垫付的4810万元注册资本实际上是虚报的，且数额巨大，夏某对此应承担责任；四是由中介公司代为垫付的4810万元注册资本在能源公司获准登记后第二天即由夏某归还，这一事实有银行转帐单的记载为据，能源公司已明显构成抽逃出资，且证据充分，数额巨大，完全符合抽逃出资罪立案追诉标准的规定。
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