网络赌博案件实务办理及法律适用问题大梳理
作者简介：田申、李小萌
来源：刑事实务
转自：刑事参阅 刑事读库
华南虎刑事辩护网整理
网络赌博案件是近年来多发的一种新类型开设案件，与办理利用、筹码等方传统方式开设的案件相比，利用信息网络平台开设案件在证据的收集、法律的适用等方面均有较大不同。本文在办理相关案件基础上，针对办理此类案件中的证据和法律适用问题进行梳理。
一、赌博网站运行模式
虎机、21点等多种赌博项目。
通常而言，网络赌博网站分为两个网站，一为投注网，即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等；另一为管理网，即各级代理通过登录管理网进行管理，可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。
代理账户分为股东级、总代理级、代理级等多层级，以ABCD表示，A级最高，A可以发展B、B可以发展C、C可以发展D，各级代理都可以发展参赌会员，代理账号通常不能直接投注参与赌博，最低级代理，只能发展参赌会员，不能发展下级代理。
赌博网站代理盈利模式主要有两种：一是传统代理行为，仅依据投注金额收取固定的佣金，他们称为“返水”、“水钱”；二是参与赌博网站的利润分成，方式是低价从上线购入筹码，高价卖给下线，加价部分的盈亏自负；三是采用租用赌博网站代理账号的方式，定期交付租金，单独作为庄家寻参赌会员对赌。
二、网络赌博主要证据类型
认定赌博网站代理型开设罪的证据相对类型化，基本包括：上下线之间言词证据的对榫
、远程勘验、现场勘验、电脑硬盘的数据恢复司法鉴定、通话记录及短信记录、银行转账明细等，重点介绍认定该类犯罪较特殊的三类证据。
一是远程勘验，侦查人员通过技术手段截获赌博网站的代理账号及登录密码，并获取使用该账号的IP地址，后在见证人的见证下使用该账号登录，查看其下线代理、参赌会员的数量和名称，并通过选取起始日期生成综合报表，显示在选定时段内接受投注金额、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况。制作远程勘验记录并刻录光盘。
二是现场勘验，侦查人员在扣押涉案电脑时，当场开机利用专业的分析软件，查看该电脑的与涉案相关的存储情况、浏览网页的历史记录等，制作现场勘验记录并刻录光盘。
三是电脑硬盘司法鉴定，由专业的司法鉴定机构对扣押的涉案电脑硬盘予以鉴定，对其中存储的涉案信息予以提取，对通过该电脑打开过的部分赌博网站页面予以恢复。需要说明的是，无论电脑硬盘的恢复鉴定或手机短信等内容的提取、恢复鉴定，相当依赖于鉴定设备与软件，其提取或恢复的内容有一定的随机性，甚至更换鉴定机构所得结论并不一致。
三、网络赌博相关证据的特点
1、电子证据的客观性强而关联性弱
对于远程勘验、电脑鉴定类证据，虽然其能将代理账号的下级代理账号、参赌会员账号及一定时间内接受投注金额等情况详细记录，但其证明的仅是该IP地址或该台计算机曾经使用代理账号进行登录操作。如果要证明行为人使用该代理账号发展会员、接受投注，则必须有其他证据予以印证，否则行为人一句毫不费力的辩解，诸如“我曾经将电脑借给他人使用”、“我只是从朋友处拿到账号进入看了一眼而已”、“曾有朋友来我家玩电脑”，就可以让负有证明责任的公诉方陷入不能排除合理怀疑的境地。基于此，尚不存在仅依靠远程勘验、电脑鉴定，且被告人不认罪而予以定罪的案例。
2、电子证据即时性强，难以事后补查
远程勘验的进行实际上是使用截获的代理账号和密码在赌博网站上登录操作，这必然有赖于该账号处于能够正常使用的状态。由于赌博网站的反侦查意识极强，定期更换账号、密码为常态，一旦代理被采取强制措施，则代理账号必然第一时间被封，无法正常登录。所以在审查起诉的退回补充侦查阶段，难以再次进行远程勘验以更详细的观察代理账号内情况 。另一方面，下线参赌会员的证言对于指控其上线代理犯罪具有重要作用，因其可全方位的弥补单
纯电子证据在认定犯罪方面关联性的脆弱。由于在侦查阶段对代理账号进行远程勘验的同时，没有对其下线参赌会员账号进行勘验，在代理账号被封，参赌账号无法正常使用时，难以通过对参赌账号使用的IP地址到参赌会员。
3、赌资往来的证据既难调取又难采信
赌资必定通过代理在赌博网站和参赌会员之间实现了流转，否则就不会成立犯罪而仅是游戏。但当运用司法证明的标准来对这种必然存在的行为去调取证据予以证明时，就出现了一系列的困难。
首先，如果上下线之间采用现金交易，则除非言词证据对榫，难有其他痕迹；其次，如果通过银行转账完成，那么单独开卡仅用于网络赌博的情况极少，大都混杂在生活、生产所用账户中，筛选极为耗时；第三，即使筛选出可疑资金，由于ATM、电话银行、网上银行等并不能显示无论是转入或转出的账户详情，而调取详情的周期漫长；第四即使查实上下家的资金往来，一旦双方简单辩解就是朋友间的资金拆借，也很难彻底否定。所以虽然在犯罪中赌资往来必然存在，但囿于证据现实情况，即使最完满的状态其也只能为印证所用，单纯依赖赌资往来认定犯罪的案例尚不存在。
四、网络赌博案件中电子证据的运用
1.作为重要的印证犯罪行为的证据运用
在运用鉴定结论较多的传统犯罪中，鉴定结论与是否构成犯罪通常具有紧密关系，如伤情鉴定与故意伤害罪，财产价格鉴定与盗窃罪均如此，但电脑鉴定、远程勘验的结论与是否构成开设罪尚有较大距离。其表现一方面是由于其只是客观记述，故作为证据在关联性上很脆弱，必须有其他证据予以印证，上文已做详述，另一方面，如果这种记述的信息量足够丰富，则在审查案件过程中存在巨大的进一步工作空间。
网页历史记录恢复例如：在刘某开设案中，由于侦查机关对该案的远程勘验极为详细，能够显示出每一笔接受投注的时间信息，通过审查，案件承办人在大量的数据中发现有两个不同的会员账号两次出现在同一天的同一秒钟进行投注的情况。由于的玩法是45秒一局，那些投注时间相隔在45秒之内的投注，很难由同一个人做出，至于同一秒进行投注显然是严重违背常理常态的。基于此，再结合刘某所记录赌资账本内容，以及发给他人含有赌博账号和密码的短信等证据，在刘某到案后始终否认作为赌博网站代理接受投注，且没有到其下线的情况下，通过证据分析，成功否定了其辩解，认定其构成开设罪。
2.作为排查合理怀疑的证据运用
根据司法解释的规定，作为赌博网站代理，接受投注的，属于开设行为。由此，许多具有赌博网站代理账号的犯罪嫌疑人、被告人均辩解只是使用代理账号开出会员账号自己参与赌博。在核查此类辩解真伪的过程中，就可以通过审查相关电子证据进行：第一，通过否定行为人自己玩在客观上的可能性，而推定其必然有下线会员。当远程勘验截取内容足够丰富时，可以进行更为细致的审查。以为例，其45秒一局，一天24小时不间断的投注极限是1920局，那么超越这个极限就不可能是一个人完成的；又如上文提及的刘某案中，其投注详单中显示两个不同的会员账号两次在同一秒钟投注，显然也不可能由一个人完成。那么仅自己玩的辩解就难以成立。第二，通过其他间接证据证实有会员的存在。如行为人发给他人的含有赌博账号和密码的信息，且该内容与远程勘验或电脑鉴定的内容吻合；如行为人发给他人的含有明确的催收赌资内容的信息且与银行账目吻合；如记录明确的账本等。
3.作为重要的突破供述的证据运用
在作为关键证据印证相关赌博犯罪的事实外，收集的相关电子证据也可以为讯问犯罪嫌疑人、被告人的过程中，起到突破关键口供的辅助作用。
例如：在卢某开设案中，卢某到案后，拒不供认其利用赌博网站代理账号发展参赌人员，接受投注的事实。由于该案中，其下线参与赌博人员没有到案，传统的证人指证方式无法发挥作用。现有的间接证据又不能完全排除其辩解的合理性，也就是我们常说的，证据不扎实。因此，通过合法讯问，获得嫌疑人的有罪供述这一直接证据，在该案中就显得尤为重要。为此，办理该案的承办人首先详细审查了涉案账号的远程勘查以及对涉案电脑硬盘的数据勘查，发现了卢某在被抓获前一日，通宵使用相关赌博代理账号从事赌博活动，而且还发现相关赌资往来数额情况。其中，引起承办人注意的是，根据勘查记录显示，卢某之前从未通宵进行过网络赌博，但为何在案发前一天通宵进行呢？后来分析数据发现，其在当日晚22时许，有一笔数额巨大的赌资亏空，之后又有利用自己权限频繁上分、下分的工作。再对其手机通话记录查询，发现在凌晨其与一个手机号码频繁通信。由此，承办人根据经验分析，嫌疑人在当晚一定是透支投注后与相关人员联系。掌握了这些信息后，承办人拟定了讯问策略，即说出一两个“细节”问题，但又不透露全部信息，给嫌疑人造成一种司法机关早已完全掌握其动向的现象，其辩解都是在无谓抵抗的情景。果然，当讯问中承办人说出这些“细节”问题后，嫌疑人表现的极为惊讶。由此顺势进行追问与动员，其如实供述了作为代理接受投注的犯罪事实。
五、法律适用问题
1、开设罪的相关法律规范
1997年修订的刑法第303条规定了赌博罪，当时开设仅是赌博罪的三种行为方式之一；2005年5月11日、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一次将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”行为认定为 “开设”；2006年6月29日《刑法修正案（六）》将开设从赌博罪中分离，成为第303条第2款开设罪，并增设“情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金” 这一量刑档次；2010年8月31日，也正是本批案件在办理期间，、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），全方位细化了定罪标准，特别是第一次明确了 “情节严重”的认定标准。
2、相关法律适用问题的争议及认定对策
第一，掌握代理账号，但仅接受自己投注的行为如何认定
案例一：陈某，在某大型赌博网站中，使用“2288hg”的总代理级别账号登录该赌博网站并接受投注。远程勘验工作记录显示，其下线会员账号共有4个，接受投注人民币共计5.6亿余元。陈某对总代理账号的使用情况没有异议，但始终称仅是自己赌博，并未发展过下家参与赌博并接受他人投注。
核心观点：就纯粹的法律适用层面而言，掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注，仅自己使用下线的参赌会员账号投注的行为，不构成开设罪。理由有：
一是该行为不属于实质意义上的代理行为。司法解释将“为赌博网站担任代理并接受投注的”认定为“开设”的行为属于扩大解释，因为典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别，代理对于赌博网站的运营一不投入、二不维护、三不负担盈亏，而之所以将代理行为解释为开设，是因为要实现网络赌博的正常运营，就必不可少一批将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角，实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。
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