法官审理和律师诉讼应对实务
一、诉讼的博弈
诉讼是一种存在于各诉讼参加主体之间的多重博弈。
律师和本方当事人之间存在的博弈是最好处理的,是一种利益的兼顾,即对于律师而言,要考虑如何“多快好省”的处理好案件,在实现当事人利益最大化的同时也实现自身利益的最大化,此种博弈例如委托协议中的风险代理。
律师代表本方当事人和对方当事人及律师之间的博弈是最普遍的,是一种对抗性的动态博弈,但这种博弈在正常情况下是平等的,这就好比两个人玩牌,虽然摸的牌有好坏之分,但是能不能赢也要看各自的对策和手段,此种博弈例如双方的举证和质证。
对于律师而言,最难处理的是律师和法官之间的博弈。首先,这种博弈是地位不对等的。律师所能依仗的主要是当事人提供的事实依据和自己所寻的法律依据,而法官手中则掌控着裁判结果的决定权,这也就是说,律师手中的牌有没有用,取决于法官是不是认为其有用。因此律师在法官作出裁判文书之前只能说我认为这个案件应该怎么样,但不能说我认为这个案件一定会怎么样,即律师的意见与案件裁判结果没有必然的因果关系。律师与法官之间的博弈也是信息不对称的,法官能够感受的律师的意见,但是并不一定
会像律师展示自己的真实倾向或意见,双方之间就好比隔着一层单项透视车窗,法官坐在车里淡然地看着律师在车外的一举一动,而律师就是贴近车窗“打望”,也不清楚里面的情况。
律师与法官之间的博弈是合作性与对抗性并存的。在法官的意见与当事人的利益存在一致性的可能时,律师要做好法官审理案件的助手,此种博弈是合作性的;但在法官的意见与当事人的利益存在冲突时,律师与法官之间的博弈则存在一定的对抗性,在此种情况下如果律师未能审时度势,依然在做自己的助手角,那么将成为当事人的掘墓人。
然而,如前所述,律师与法官之间的博弈存在地位不对等,信息不对称的问题,因此个案中究竟是合作性的还是对抗性的,就需要律师进行分析和判断。案件的决定权在法官,但是律师不能靠天吃饭。律师与法官之间的博弈虽然困难了些,但是律师发挥主观能动性还是会有作用的,就算不能扭转乾坤,但趋利避害是有希望的。所以好的诉讼策略不仅仅是针对对方当事人的,而且要考虑到如何在案件中处理好与法官之间的关系。
在车外面虽然看不清车主的面貌,但是通过看车本身是什么牌子、车的整洁程度如何、贴的装饰是什么风格,也应当能够对车主的情况有个初步的了解。同样,虽然律师虽然看不到法官内心的想法,但是法官外在的庭审风格表现是看得到的,根据法官的庭审风格总能凭经验推测出一些有用的信息,进而根据这些信息来制定诉讼对策。因此针对不同法官的庭审风格来作出不同的应对,就是律师跟法官之间进行博弈的表现。
二、法官的庭审风格
2005年和2010年制定过两版《法官行为规范》,虽然规范是统一的,但是具体执行到不同的法官身上依然会变幻出多种不同的形象,这不仅与法官个人的性格相关,而且与制度以及法官工作的状态相关。我国的法院体系分为四级,基层法院、中级法院、高级法院和最高法院。
就我个人的体会而言,基层法院法官的庭审风格与最高法院法官的庭审风格对比最为鲜明,而中级法院和高级法院则往往介于二者之间,中级法院更偏向于基层法院一些,而高级法院更偏向于最高法院一些。出现这种庭审风格的差别,在一定程度上讲,跟相关法院所接触的当事人及律师的法律专业素质高低有关系,也与案件本身的复杂程度和使用的庭审程序、法官处理案件的数量等因素有关系。
我个人并不太赞同将级别管辖的权限下放,前些年级别管辖标准尚未调整时,标的额几千万元的案件一般都会在中级以及高级法院审理,但现在级别管辖标准下放,基层法院负责这些案件的一审了,这直接带来的一个问题就是基层法院审理这些较为复杂的案件时依然是审理简易程序民事案件的风格和态度,工具和对象一定程度上存在不匹配的问题,就好比小螺丝刀去拧大螺母,这对于案件事实准确查明以及责任准确认定是不利的。(我并不是轻视基层法院的法官,事实上他们在现在的法官体中是最辛苦的,处理的案件是最和大家的生活息息相关的,他们也是普通人,法官的职业再高尚也就是份工作,谁在特别忙碌的时候都会希望能够更快捷的处理完手上的事情,客观上也都不太可能方方面面都顾及到,
以己度人,基层法院的法官心态未必不跟别的行业一样。)不过,这种现象也在某种角度上说明了法官不同的庭审风格会对案件的结果产生不同的影响。
通过对比此前所经历的很多案件,我认为法官庭审风格大致可以从以下几个方面对比性列举:
注:以上图片仅为形象概括,并不具有绝对性,只是为了说明出现不同风格的概率以及程度问题。
1、职权主义和当事人主义
职权主义和当事人主义是对于庭审方式最典型意义的概括,一般都认为大陆法系国家诉讼庭审执行职权主义,即主要体现法官的能动性和主导性,限制双方当事人和律师在庭审中的表现,当事人和律师要从属及配合法官对案件事实的查明;英美法系国家诉讼庭审执行当事人主义,即主要体现当事人尤其是律师的能动性,法官在庭审时主要的工作在于维持正常的法庭秩序,但并不限制当事人和律师在法定程序权利范围之内的表现。
目前国内法院审理案件仍然是以职权主义为主的,但是经过这些年司法改革和审判思维的调整,当事人主义的风格也已经较为常见,不过这种当事人主义往往是以职权主义为基础的,最直接的原因就在于法官要注重庭审的效率。不太严肃的说,如果法官对庭审不加控制,那么上午开庭会影响吃午饭,下午开庭会影响下班时间。
就个人感受而言,法院层级越低,法官越是可能更加偏向于职权主义。职权主义风格的法官在审理案件时特别希望将案件全部进程都掌控在自己手中;希望当事人和律师不要搞出什么出乎其意料的事;希望法院问什么当事人和律师就答什么,原被告双方之间不要直接对话。
庭审程序
而法院层级越高,则法官更加偏向于当事人主义的可能性也就越大。当事人主义风格的法官虽然也要对庭审过程进行掌控,但是更多的是对庭审节奏的把握,而非对庭审走向的引导,希望当事人和律师能否对庭审焦点问题有针对性地进行观点阐述、举证和辩论,从而倾听哪一方更有说服力。
2、重程序和重实体
诉讼中所涉及到的问题无外乎程序问题和实体问题两类,相应的不同法官庭审时也会有不同的侧重。有些法官可能更加侧重于在庭审中走程序,而有些法官则更侧重于在庭审中关注案件本身的实体问题。
对于某些重程序的法官所审理的案件,经常会看到以下情况:以证据交换为名进行的举证质证,法官并不参与,只有书记员进行主持并对双方的证据和意见记录在案;开庭时法官每问一句话,当事人和律师每答一句话,法官就会再给书记员复述一遍让其原封不动的记到笔录里,即法官庭审并不是特别关注双方各自的观点,而是关注书记员笔录是不是把庭审全部流程都记上了;为了保证案件审理不超期,简易程序已经走完庭审的又转为普通程序再重新让当事人和律师来次“二进宫”。简而言之,法官庭审侧重程序有时只是为了尽快走完流程,或者在形式上确保案件不出问题,但是在推进程序时并不一定形成实体
意见,法官的意见有可能在庭审程序之外通过审阅案件证据材料以及各方当事人的法律文书确定。
对于某些重实体的法官所审理的案件,有时程序上并不是很严格,但也不会出什么大问题,特别是对于二审或者再审案件,不会像一审程序那样当事人有各种各样的程序权利是否被准许的问题。但是程序不严格并不意味着开庭时间一定会短,法官意见的初步形成主要依赖于庭审的情况。某些二审和再审案件中甚至出现了审理流程综合化的趋势,即法官将法庭调查、举证质证和法庭辩论统一化,按照焦点问题分门别类,对每一个焦点问题统一的阐述事实和法律观点、提出和说明证据以及对对方进行反驳。不再像传统庭审那样法庭调查来一轮,举证质证来一轮,法庭辩论来一轮,
律师同样的话说三遍,每次都说不详细。对于重实体的法官,律师尽量通过庭审中口头的方式而非庭后书面的方式表达意见以进行影响,就十分重要。
3、调解型和法理型
案件的实体问题得到解决,方式包括调解(和解)和判决两类。因此,不同的法官对于调解和判决也有着不同的偏好。
以调解的方式解决争议,简单、快捷、避免错案、避免当事人麻烦。尤其是针对案件标的不大而相比之下司法成本投入过多的案件,以及双方争议较大,法官不愿意作判决的案件,调解是很多法官的不二法宝。
但是有的法官可能并不特别在乎调解,相比之下可能更关注案件本身的法律问题。以最高院为例,最高院的案件调解结案的可能性一般相对较小,有的是因为案件标的过大,双方的差距很难消除,有的是因为属于陈年老案,双方已经打了很多年,要是能调解早就调解了。并且最高法院的法官由于法律素养相对较高,很多人同时还承担着司法解释的制定、地方司法审判调研等工作,专家型法官较多,更愿意去关注有典型意义的法律问题。还有就是现在大家都越来越关注最高院的判例了,裁判文书一般都要上网公开,无论是不是公报案例,最高院的判例在现实中总是有些示范作用的,因而法官自然注重对法律问题的评判。最高院有的法官甚至愿意在庭审时以一种假设的口吻,以询问的方式从法律理论层面和律师探讨与案件争议焦点相关的问题。个人感觉,在最高院,当事人或者律师以案件判决结果会影响社会稳定之类的理由去说服法官,可能基本没人搭理,毕竟法官都是见过大场面的,并且会认为这是用非法律因素对法官的法律判断进行干