民事诉讼程序研究
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吴铮强
内容提要
1912至1918年间，龙泉县民事诉讼中出现了秘密调查程序，不同的主审官对
秘密调查程序的运用存在一个演变的过程。朱光奎是民事诉讼秘密调查程序的首创者，有可能脱离庭审程序，依据秘密调查直接形成事实认定。杨毓琦似乎是朱光奎的模仿者，脱离庭审、依据秘密调查直接“发现真实”的模式在他手中完全失败。张绍轩、张济演让事实认定不再脱离庭审，以庭审排除秘密调查结果的反证，秘密调查仍是事实认定的基础。王施海仍然采用秘密调查程序，但秘密调查不再构成事实认定的直接依据，而是成为庭审的准备工作，事实认定主要通过庭审完成。揭示龙泉县1910年代秘密调查的发现真实模式，可以从官僚制的角度丰富对中国现代化进程的理解。
关键词庭审程序
秘密调查
发现真实模式
职权主义龙泉司法档案
作者吴铮强，浙江大学人文学院历史系副教授。(杭州310028)
浙江
社会科
学
ZHEJIANG
SOCIAL
SCIENCES
2020年8月Aug.,2020
2020年第8期No.8,2020
*
*本文系国家社科基金重大项目“龙泉司法档案整理与研究(13&ZD151)”阶段性成果。
引言
近代以来中国发生了两次民事诉讼模式的转型。最近一次是原来陕甘宁边区“调解型”的马锡五审判模式与苏联绝对职权主义审判模式的混合，自1980年代以来逐渐演变为“判决型”审判模式，至今已基本确立当事人主义诉讼原则。
①
在此
之前，自清末司法变革以来，通过法律移植的方式，传统中国的细故审理也向当事人主义民事诉讼制度转型。表面上看,1980年代的转型是“调解型”、职权主义与“判决型”三种模式之间的重新选择，而清末民国时期是单纯的西方法律移植的过程。但龙泉司法档案显示，在1922年《民事诉讼条例》颁行之前，基层司法实践中形成了一种职权主义的民事审判模式，与传统细故审理或西方当事
人主义民事诉讼制度均有明显区别。这种审判模式制度的法律依据应该是清末修订的临时法规《各级审判厅试办章程》，自1907至1922年在中
国实施15年之久。目前学界对清末司法变革的讨论，多着眼于礼法之争及司法独立等问题,②《各级审判厅试办章程》一般被理解为法律移植受阻时形成的一个妥协方案,③很少关注其本身的审判模式问题。④这一方面是《各级审判厅试办章程》立法技术的极度简陋造成的，另一方面也与近代法史研究尚未充分利用基层档案有关。
龙泉司法档案1910年代的民事诉讼文书中出现了秘密调查程序，这是传统细故审理或现代民事诉讼都不可想象的司法手段。《各级审判厅试办章程》既未排除秘密调查程序，也未对具体审判程序作任何具体规定，职权主义审判模式的具体148
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操作需要基层审判机构在司法实践中自行摸索。本文的主要内容，是在说明《各级审判厅试办章程》职权主义事实认定相关规定的基础上，通过龙泉司法档案所见秘密调查程序，探讨1910年代基层审判机构在司法实践中形成的“发现真实”的特殊模式。
1907年清廷的《各级审判厅试办章程》是一部临时性的诉讼法规，大量吸收了1906年袁世凯主持修订《
天津府属试办审判厅章程》的内容。两部章程规定了缺席审判与上诉的程序，破坏了传统细故审理的规则(类似于“调解型”审判模式)。但与之后修订的大清诉讼律直接移植德国、日本法规不同，两部审判厅章程民、刑合一，民事诉讼规则参照刑事诉讼而行，具有明确的职权主义特点，包括依职权展开调查、追求实质真实主义的事实认定、判决不受当事人声明为约束等。如《天津府属审判厅试办章程》第51条为刑、民案件共同适用，其中规定“凡审讯先讯问被告，次原告，次证人，皆隔别讯问，其必须对诘者亦得同时讯问，但非经承审官发问，两造不得自行辩驳”,“隔别讯问”代表着干涉主义的调查原则,“非经承审官发问，两造不得自行辩驳”则强调审判官主动调查事实之职权。⑤《天津府属审判厅试办章程理由书》解释称“其用隔别讯问者，欲易得事实之真相也”，明确了职权主义的实质(绝对)真实主义之原则。⑥而《各级审判厅试办章程》第33条称“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制”，对审判的规定极尽含糊，不啻赋予审判官事实调查与裁判的无限制权力。⑦
清末《各级审判厅试办章程》仅适用少数已成立的审判厅，未对包括浙江省龙泉县在内的绝大部分审判衙门产生影响。民国成立之后，各种诉讼法规无不参照《各级审判厅试办章程》而修订，除有特别规定以外，未成立审判厅之各级审判衙门的审判事务也须遵照《各级审判厅试办章程》，这就造成了该章程在全国范围内的普及。龙泉司法档案所见秘密调查程序，正在这种背景下产生。
一尧秘密调查之发端
传统中国细故审理的事实认定(发现真实)模式，与1980年代以前“调解型”的马锡五审判模式相似，同样是边调解边调查，无论调查多么深入细致，证据是否充分，事实认定本质上是获得双方当事人认同的过程。⑧相比西方的民事诉讼规则，传统中国的细故审理固然有其弊端，但逻辑自洽，与所处政治体制、社会秩序相适应，长期有效运作。清末民初实施的《各级审判厅试办章程》将缺席审判、上诉作为法定程序予以规定，打破了传统细故审理“强制调解”的逻辑，重建了一套职权主义的审判模式。民国初年,《各级审判厅试办章程》开始影响龙泉县的司法实践，民事审判趋于职权主义，秘密调查程序开始出现。
1912至1913年任龙泉县知事的朱光奎是革命党出身，曾因案毙杀嫌犯，引起轩然大波。1913年，龙泉县发生了一件普通的山场纠纷，张仁钱、张李钱在沙田藔山场砍木，遭到张德财等人前往阻止，双方互控，要求确认该山场归己所有。朱光奎开始拒绝准理，直到双方先后7次呈状时，朱光奎决定由承发吏开展调查,“既据一再请求，姑候饬吏勘明覆夺”。⑨
按照清代的一般经验，堂讯以前的调查一般属于“查明”，是细故审理的特殊程序。细故审理有几种类型的调查，除现代民事诉讼也有的“查勘”程序外，还有“查明”与“查理”。前者是审前程序，主要是调查纠纷是否确实存在，据以决定是否受理(准理)案件，后者是庭外调解程序，两者都不属于正式审判程序。“查明”程序在龙泉司法档案中并不少见。如宣统元年(1909年)十二月，叶天茂状告廖立汉一山二卖,⑩廖立汉则声称该山场由其赎回后卖与张石德,11〇知县陶霦难以决定是否准理，派差役调查之后再作考虑，批
示“既据具结呈求，姑候饬查明核夺”,12〇同时发票要求“立即查明叶天茂所控前情是否属实，其中有无别情纠葛。的限三日内将饬查缘由据实复县，以凭核夺”。13〇差役季福等禀复“役等采访舆论，据耆老云称：叶天茂与廖姓结讼，实由廖立汉一业两卖起祸”。14〇禀复所称“廖立汉一业两卖起祸”对被告完全不利，但官府在堂讯之前不会据此形成事实认定，知县陶霦只是据此认定确有纠纷，便“候□□传集讯断”准理案件。15〇也有根据“查明”结果拒绝准理的情况，如宣统二年(1910年)叶佐邦与周继明杉木纠纷案，知县陈启谦在“准理”前要求“查明叶佐邦控情是否属实，抑或另有别故”,16〇差役毛吉等禀复后，知县陈启谦便称“此案昨据差禀，查访村邻，周继明
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并无坐家吵闹之事，业经批示，将案注销，毋庸再渎”，拒绝准理。17〇总之,“查明”程序也采用当事人不知情条件下向村邻耆老“秘密调查”的手段，但调查结果只与是否“准理”有关，不能作为“发现真实”的依据。
而朱光奎这次“饬吏勘明覆夺”，表面上看属于审前“查明”程序，但他签发的差票要求“细查沙田藔后之山约有几处，绘图具覆”,18〇已经表现出
“发现真实”的意图，此后对禀复的处理更偏离传统“查明”程序的轨道。承发吏林彝、法警刘声清禀复，他们调查的“邻近村人”声称,“此山自有树以来，或砍或拚”均由张仁钱等执管，对于张仁钱等只是佃人、并
无山场所有权的说法“未之闻也”，张德财提出的契据是“出洋六元”向张世炎购得。19〇对此禀复，朱光奎并未按传统“查明”程序签发传票、启动堂讯，而是据此推断张德财契据并非为其所有，并决定进一步展开调查,“其间显有可疑。姑再饬查明核夺”。20〇朱光奎要求承发吏查明张德财所持张世炎契据的来历,“究有如何隐情，彻底查明”,21〇这就出现了堂讯之前直接调查事实的情况。承发吏的禀复除记录张仁钱的陈述之外，还询问“山邻”以及“密查村内耆老”，这是目前所见龙泉司法档案中“密查”一语的最早出处。“密查”结果，村民们指认张德财虽有山契但早已丢失,“因此据未曾寻着，不便争管”，因此“此山向属李钱(仁钱)看管”。22〇在未经审讯的情况下，朱光奎据此确认，虽然张德财曾经拥有一纸契约，但丢失的负责应由其承担，所呈山契并非原契故不足为据,“该民等虽有赎当字为凭，且执管已久，而正契失落，诚为启人觊觎之端”，而根据“承发吏两次之查勘”，这次诉讼其实是“(张)德财等之影射混占，更属显然矣”。
在通过秘密调查“发现真实”之后，朱光奎才决定“传集讯断可也”。23〇将近二个月后，朱光奎“讯断”该案，将涉讼山业判归张仁钱和张李钱，但两人需在木材收入中提出五十银元交给张德财族内公用，以酬劳费名义赎回张德财所持契据。24〇这样的裁断仍有各让一步的“调解”彩，裁断后张仁钱等还出具了遵结状，传统细故审理的意味浓厚。但按当时的制度，当事人具有上诉的法定权利，出具遵结状要么是由于当事人不了解当时的诉讼规则，要么是自愿放弃上诉权利。由于该案供词与堂谕现已不存，无从判断堂讯过程中朱光奎是否重新展开证据调查，还是直接依据调查结果作出判决。至少朱光奎的裁断符合
之前的事实认定，说明之前的秘密调查已经成为事实认定程序的重要部分，属于典型的职权主义的“发现真实”模式。
二尧秘密调查的过度使用
张仁钱案由于供词与堂谕的缺失，无从判断事实认定过程中秘密调查与审讯的具体关系。但之后县知事杨毓琦对秘密调查程序的不当运用导致诉讼规则的混乱，说明当时职权主义“发现真实”模式尚不成熟。朱光奎御任后，县知事黄黻以及帮审员金蕴岳、承审员姚熙绩负责民事诉讼期间，龙泉县正实施审检所制度(1913-1914)，民事诉讼的调查程序一般在审讯以后实施，属于证据调查范畴的“查勘”“勘验”程序，没有出现秘密调查。1914年3月，杨毓琦出任县知事，龙泉县审检所同时撤销，县知事兼理司法制度正式实施。杨毓琦经常采用秘密调查程序，而且处置极不慎重。特别是在翁光匡与翁周荣杉木纠纷案中，杨毓琦先后三次派员调查，据此草率地形成事实认定，使审判陷于混乱。
1914年11月，翁光匡呈状声称，因其承佃族内三接藔山场约定主佃二八分息，当年抽砍杉木三百株，价洋四十元，遭族人翁周荣等纠集二十余人强搬杉木，并有威胁、、“坐食”等情节。杨毓琦批示“着候饬查讯核”,25〇并在翁光匡第二次呈状后签发“查票”，要求承发吏叶蓁、范子谦等“查明”翁周荣有无聚众在翁光匡家坐食等情节,26〇这似乎是审前“查明”程序。禀复除翁光匡的陈述外，又记述翁周荣并不在场，支持翁周荣的族众不承认有承佃约定，声称“该山为翁姓众山，非匡所独有，亦非仰与匡养箓”，但
承认曾在周光匡家中坐食一餐。这件禀复的特别之处在于，杨毓琦的批示仅“阅”一字，而在禀复前端出现了一段批注性的文字，是依据调查形成的初步事实认定，在未说明理由的情况下，直接判定翁光匡的承佃关系,“翁光匡因翁周荣不给佃息，到山自砍，被不认翁周荣为佃，自认□砍，廿余人到周荣家坐食一餐”。27〇如果说禀复批注尚属内部意见，不具备法律效力，则诉状批示须向当事人公开，属于官府的正式裁断。1915年1月翁光匡再次呈状，杨毓琦批示“尔因
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翁周荣等不给佃息，到山先砍，饬查属实”,28〇这显
然是以之前的调查形成正式的事实认定。此后杨知事多次传讯，被告翁周荣先不应讯，后反诉周光匡称族内山场并无未出佃。29〇6月该案有一次审讯,30〇据翁光匡交状可知，杨毓琦在认定翁光匡承
佃山场的基础上，判决山场收益按主六佃四分息，令翁光匡向翁周荣祠众这边交出英洋八元。31〇这就出现了以秘密调查认定事实、形成判决的审判模式，审讯对于事实认定与判决几乎无足轻重，表现了极端的职权主义倾向。
然而在民事审判中排除当事人的陈述与举证几乎是不可想象的。判决当天，支持被告的族长翁宗仑等人
联名呈递一件辩诉状，声明家族山场向来都是委派人员经营，并不存在租佃关系，要求再审，并提出宗谱作为证据。翁宗仑等并不质疑秘密调查作为事实认定的手段，请求官府“佥叩贤知事网开三面，饬警密查，开庭再审，生死沾恩”。面对被告提出的新证据，杨毓琦十分懊恼，在批词中强词夺理，称“尔宗祠果无余山，尔族光匡自不能勉强承佃。如是余山，主佃办法亦情之常”，并且以传统细故审理的观念训斥被告,“现尔族光匡已缴八元到县，尔等听愿领则领，不愿可将堂谕体会明白，再行呈覆。讼则终凶……”32〇此后翁德意呈控翁光匡纠众强砍，杨毓琦坚持以调查而非审讯“发现真实”。调查报告除两造各执一词的陈述之外，又有调查村邻及路过松安村民的证词，他们均称拚木是翁光匡养箓，但是否约定分息不得而知。33〇第二次调查报告没有形成明确的认定，这期间翁光匡呈状又对宗谱提出质疑,34〇因此陷入僵局的杨毓琦希望在宗谱中抓到翁德意的把柄。他在报告上批注称,“翁德意吊祭作为讼本，非常可恶，姑准再查，一俟覆到，即行定案”,35〇然后谕令吏警“密访”宗谱记载历次拚木记录,“饬查翁德意、宗仑、德森、德同、先志等擅拚祠木盗卖祭祖是否属实，照后开各节详细覆答，以及祭簿有无被翁光有藏匿，翁光匡出拚之木是否亲手扦插。切实密访，无隐无漏。切切，火速”，并且详细开列了调查细节，包括“前清光绪三十四年拚洋六百元与张恒太并查明是否傅、陈二姓合插”、“宣统元年拚洋三百六十元与廖宗隆”、“宣统元年盗卖大岗横坑大汇祭祖五十八石、受买何人，住何村并查明”、“民国元年两次擅拚坟荫与叶金华共得洋壹百元”等无关案情的内容。36〇
在收到第三次调查报告之前，该案又有一次审讯，除双方各执一词之外，族人翁光南的供词支持翁光匡，
指控翁光有藏匿祭簿、翁德意等在翁光匡家中囤食。杨毓琦并未据此形成新的裁断，而是对第三次秘密调查抱有期待。然而第三次调查报告令杨毓琦大失所望，报告称经向邻村耆老、住山人家、在田耕作农夫等多方密查，了解到翁姓山场并无主佃分息约定，清明祭租等亦无祭簿、仅以粮串为凭等，直接推翻了杨知事此前的讯断。37〇随后杨毓琦离任龙泉县知事，续任知事张绍轩随即展开审讯。该案在1915年9月7日再次开庭审讯,
“判令光匡毫无证据，不能捏争分息，一切杉木拚价，应归众有，至匡盗砍盗卖杉木，着赔出英洋四十元存众公用”，彻底推翻了前任知事杨毓琦的裁断。38〇此后案件进入上诉阶段。
龙泉司法档案更多的材料显示，杨毓琦的审判工作经常陷于混乱，这或许跟他个人能力低下或有意舞弊有关。但也不可否认，他是袁世凯重建县知事兼理司法制度之后龙泉县第一任行政长官，这时司法变革进程出现了问题。民初的司法制度，由革命党激进的全盘西化转变为袁世凯最初相对稳健的审检所制度，直至全面倒退的县知事兼理司法，经过这番折腾，任何审判官都可能陷于无所适从的境地。从杨毓琦的审判经验来看，他似乎一方面保留了传统细故审理“教谕式调停”的理念，另一方面又热衷于革命党朱光奎开创的秘密调查“发现真实”模式，由此陷入了调解型与职权主义两种审判模式不可调和的冲突之中。无论如何，杨毓琦这种排除审讯、仅凭秘密调查形成事实认定的模式是彻底失败的，他的继任者仍然采用秘密调查程序，但将吸取杨毓琦失败的教训，开始注重秘密调查与庭审的结合。
三尧秘密调查的隐秘化
杨毓琦之后数年，秘密调查程序在龙泉县没有消失，但不再构成“发现真实”的充分依据，而是演变为寻、发现审讯线索的必要环节，职权主义事实认定程序在司法实践中日益成熟。
在处理完杨毓琦遗留的翁光匡案之后，张绍轩在1916年的柯作桢等案件中同样采用秘密调查程序。王贤林将母亲葬于麻车坳墓地，柯作桢起
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诉王贤林侵占墓地，双方各据契约主张墓地业权。39〇传讯以前，张绍轩先行派员调查,“迅往查勘两造坟山是否□是一处，抑或各有各山，王贤林母柩究实葬于何人山内，务须详细查勘，据实禀复”。40〇调查分为三个部分，一是实地踏勘山地，二是查勘契据，三是对其它证人展开秘密调查,“再密查其村邻，均谓此山王姓久管，日前并未闻有柯姓坟山在此，实为王姓葬母之后，间隔数月，柯姓始称伊地有契可凭”。41〇报告明显有利于被告王贤林，但张绍轩并没有据此形成事实认定。此后，接手该案的专审员张济演开庭审讯，第一次庭审两造各执一词，并无结果。张济演经再次查勘后，于第二次庭审时
“判令原告败诉，讼费十六元由被告负担”。42〇张济演查勘的具体情况不说，但最终的判决与第一次调查报告中“密查其村邻”的内容相符，而两次庭审两造均各执一词，无从形成事实认定。据此推断，张济演发现真实的主要依据仍是第一次秘密调查的报告，但他在据此形成事实认定之前经过了反复审讯以排除反证。
1918年县知事王施海处理何佐邦债务案时,“秘密调查”在事实认定中的作用又发生微妙变化。该案原告何佐邦起诉杨至稳抵赖所欠债务240元，提出票据为证；被告杨至稳声称债款已交洪马荣偿清，称有项五奶等人可以作证，并对何佐邦提起伪造票据诈欺取财之刑事诉讼。第一次庭审没有结果，第二次庭审之前，王施海签发调查令。调查令原稿以传统“查明”的辞令要求法警“秘密查明本案所诉是否属实，并有无别情”，似乎未得要领而被大幅涂改。43〇重新拟订的饬令要求秘密调查各当事人的事实主张“究竟是何实情”，并重点调查杨至稳提出的项五奶等证人,“仰该警即前往秘密调查”。44〇法警调查发现，何佐邦“为人公直”,“昧良伪造票据断断不肯做出”，而杨至稳人品极坏,“昧良赖债并非一次”,“百事可作”，毫无信用，而且有杨至彦、项五奶等人均否认杨至稳向洪马荣偿还债款一说。45〇调查报告内容详实、结论明确，提交之日恰逢第二次开庭审讯，如果直接据以“发现真实”，便可立即讯断判决。但审讯未受秘密调查的影响，杨至稳的供词仍然坚持前说，未遭质疑或驳斥。46〇之后第三次庭审中，王施海传讯项五奶等人出庭作证,47〇他们当然提供了对杨至稳完全不利的证词,“杨至稳还洋一百五十元与洪马荣，民不知的”。48〇虽然杨至稳仍坚称已偿还债务，并指不利之证词乃“公人等一统受何佐邦贿”的结果,49〇但县公署判决被告杨至稳败诉,“被告应还原告银洋贰百二十四元，又补利四十元。诉讼费用被告负担”。判决书还阐明了诉讼事实与判决理由，其中诉讼事实部分并未提及秘密调查任何情节，只叙述证人在庭审中的证词,“其杨至稳所指之证人项夏祥、项五奶、季马富、杨马奶，经续传到案，俱供并不晓得杨至稳有交洋一百五十元与洪马荣之事”。50〇这样，秘密调查就不再是事实认定的直接依据，而成了庭审调查的准备工作。
此后秘密调查在民事案件中逐渐减少,1922年当事人主义的《民事诉讼条例》施行后，秘密调查程序也在龙泉司法档案中消失了。
四尧结论及余论
1912至1918年间，龙泉县民事诉讼中出现了秘密调查程序，不同的主审官对秘密调查程序的运用也存在一个演变的过程。朱光奎是民事诉讼秘密调查程序的首创者，有可能脱离庭审程序，依据秘密调查直接形成事实认定。杨毓琦似乎是朱光奎的模仿者，脱离庭审、依据秘密调查直接“发现真实”的模式在他手中完全失败。张绍轩、张济演让事实认定不再脱离庭审，以庭审排除秘密调查结果的反证，秘密调查仍是事实认定的基础。王施海仍然采用秘密调查程序，但秘密调查不再构成事实认定的直接依据，而是成为庭审的准备工作，事实认定主要通过庭审完成。
在龙泉县的司法实践中,1918年王施海对秘密调查的运用方式，建立了一种比较成熟的县知事兼理司法条件下职权主义的“发现真实”模式，但并不意味着这是民事诉讼事实认定的合理选择。王施海处理的杨至稳债务案中，虽然没有依据秘密调查直接认定事实，而是对被告提出的证人先秘密调查再传讯作证，但是杨至稳质疑对他不利的证词乃“公人等一统受何佐邦贿”的结果。51〇虽然没有证据说明该案是冤案，但在县知事兼任调查与审判职权、当事人与审判官地位不对等的情况下，也无法排除杨至稳指控的可能性，因此从程序上讲，合理化的职权主义事实认定模式仍有严重缺陷。《各级审判厅试办章程》对事实认定几乎没有任何具体规定，同时赋予审判官无限的职权，这为
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