摘 要 文章以papitube博主“bigger研究所”侵权案为例，讨论短视频背景音乐发展现状，梳理赔偿方法，并给出详细的算法，为以短视频为代表的新兴产业版权侵权案赔偿提供思路。
关键词 短视频；侵权；现状；损害赔偿
中图分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 2096-0360（2020）23-0047-04
本文以原创音乐版权商业发行平台VFine起诉短视频MCN机构papitube旗下自媒体博主账号“bigger研究所”制作的视频广告背景音乐，侵犯了日本独立音乐厂牌Lullatone的录音录像制作者权案为例，讨论短视频MCN背景音乐的侵权背景、合理赔偿价格以及规避侵权的方法。
2018年，Lullatone发现自己的原创音乐《Walking on the Sidewalk》被papitube签约博主Bigger研究所用作商业短视频广告的BGM，授权VFine公司进行维权。
Papitube是短视频MCN头部公司，papi酱是整个MCN行业头部IP。面对这个头部公司旗下平台博主的侵权案，VFine发现Bigger研究所使用侵权曲子总共制作了7个商业视频，于是提出总金额8.8万元的和解侵权赔偿额度。其中包括侵权赔偿费用8.2万元加上维权成本费用5 600元。1 500美元是Lullatone原创音乐《Walking on the Sidewalk》的商业许可授权价，则赔偿金额8.2万元≈1 500美元×7个视频×6.9汇率×（1+50%较低的赔偿比例）×75折（数量多溢价折扣）；5 600元=音频检测费1 400元+取证公证费1 400元+律师服务费2 800元。但双方因为赔偿价格谈不拢，和解无果。
2019年7月23日，VFine向北京互联网法院起诉papitube旗下自媒体账号侵犯Lullatone录音录像制作者权，要求papitube赔偿音乐版权方经济损失及维权开支。法院一审判决判令被告papitube公司构成侵权，判决被告赔偿7 000元，其中侵权补偿4 000元，维权成本3 000元[ 1 ]。此案被称为短视频MCN背景音乐侵权第一案。
理解目前短视频MCN盈利模式是判断合理赔偿额度的前提。目前短视频MCN盈利模式主要如图1所示，主要由三部分组成[ 2 ]，分别是平台分成、网红经济和服务抽成。本案中涉及网红经济中的广告和电商方式，目前广告主要有贴片广告、原生广告和植入广告三种形式，
品牌方支付广告费用并提出拍摄要求，借助KOL（关键意见领袖）的流量和发布渠道进行宣传推广。本案中Bigger研究所由于网络知名度较高，其广告定价高达29万/一支视频；电商模式在视频中直接链接到自媒体平台的店铺，结合视频内容进行推广，也是Bigger研究所最主要的盈利模式。
本案涉案雙方社会影响力较大，因此，两家公司的诉讼案，客观上起到了推动新兴互联网产业在知识付费时代树立版权意识、尊重他人智力成果的积极作用。
短视频发布者使用的背景音乐来源有两类：平台提供的音乐和用户自行上传的音乐[3]。随着UGC用户自主生产短视频的发展，大量UGC短视频平台应运而生，这些平台为短视频发布者提供版权合法化的音乐素材。但在实践中，很多用户在剪辑视频的同时自主进行背景配乐，这类自主配乐的音乐来源渠道复杂，很容易出现侵权问题。
短视频背景音乐的侵权使用有其现实必然性。短视频种类多样性和背景音乐来源的复杂性，导致短视频背景音乐侵权难以被认定。我国《著作权法》法定许可的相关内容及“避风港原则”[4]，让大量侵权者误认为自己的行为不用承担侵权后果，继续进行侵权行为。还有，短视频节奏快、内容多的特点使得其使用音乐的数量较多，且使用每一首音乐的片段较短，按照市场上单首歌收费的话，制作一个短视频购买其背景音乐是一笔不小的支出，且UGC短视频的发布者为个人用户，较难承担购买音乐版权的费用。papi酱
因此，在以短视频和直播为代表的新媒介成为互联网“新贵”的当下，若没有做好版权合作，短视频平台方以及MCN机构势必会面临越来越多的侵权纠纷。避免侵权纠纷的对策也提上议事日程：
第一，可以使用原创音乐平台提供的乐库，作为没有特殊音乐剪辑需求的个人用户，使用平台提供的音乐是避免音乐侵权的最好选择。平台利用技术手段来加强对自己平台作品的著作权保护，例如对作品进行实时监控、研发音乐作品的加密手段[5]等。为了方便用户的使用，短视频平台通常都会有自己的乐库，乐库中都是获得版权、可以任用户使用的音乐。
第二，对于有更高音乐剪辑要求的用户，可以选择与音乐平台进行合作。相较于UGC
短视频，PGC短视频发布者拥有更为专业的团队和系统的管理制度，盈利方式比较明确，音乐版权的管理也较为成熟，大多积极寻求与大型音乐平台的合作，例如“二更”视频和凯叔讲故事都与音乐平台Vfine有两年以上的合作伙伴关系，Vfine为他们提供音乐资源，解决他们的音乐诉求。然而短视频MCN的出现，也为音乐要求更高的UGC短视频发布者提供了另一个选择，他们作为短视频MCN的加盟者，享有短视频MCN合作的音乐平台的各种资源，除音乐资源以外，还提供包括字体、图片等其他资源，这也同时推动了短视频MCN的发展。
第三，平台方可利用科技加强版权维护。随着技术的发展，各个平台建立起完善的制度体系，来有效的管理音乐等版权，减少侵权问题的出现。世界上访问量最高的视频网站YouTube早就开通了视频音乐版权服务，无论是版权方作品、返厂或是视频同步使用，都有详细的音乐版权署名、版权集体管理组织信息及使用规则[6]。对短视频音乐版权的管理，有利于推动以短视频音乐版权为代表的新兴产业法规的普及和完善，有利于推动产业规范化，引导其正确的发展方向。
判例争议的焦点在于赔偿价格是否合理。发生侵权事件后，合理高效的赔偿机制对著作权保护有着不可忽视的重要作用。VFine公司发起二审，是为寻求合理的侵权赔偿额度。对
于4 000元的赔偿，VFine表示无法认同，认为国内流媒体平台等机构在侵权事件上的一般最低赔付标准为千次点击一元，而侵权视频播放量近600万次，按照千次点击一元的赔付标准，也不止本案一审判罚结果。
在实际的司法实践中，我国主要采取以被侵权人的实际损失为依据、以侵权人的违法所得为依据、法定赔偿、精神损害赔偿，以及其他赔偿方法的做法进行赔偿。
3.1 以被侵权人的实际损失为依据
从概念逻辑上看，“被侵权人的实际损失”为侵权前后的利润之差，即假设“侵权人的实际损失”为D，侵权行为未发生时被侵权人获利为a1，侵权行为发生后被侵权人获利为a2，则D= a1-a2。
在本文讨论的“Bigger研究所侵权案”中，原告VFine公司通过售卖原创音乐版权获利，以单首音乐或曲库的形式收费，因此，此案中被侵权人的D值较为明确——由侵权行为造成的被侵权人凭借侵权作品获得利润的减少部分和因诉讼案件而产生的其他费用两部分构成，其他费用包括聘请律师产生的费用以及为合法获得侵权证据或者阻止侵权行为而产生的费用等。
关于利润减少部分，本案中的原告VFine公司表示，被侵权曲目在其他国家和地区的零售授权价为1 500美金。参考2019年5月国内音乐平台酷狗音乐公开发布的标准，原创音乐作者可以10 000元/首向平台转让词曲版权以及录音版权，由此推断，国内音乐行业“买断”一首原创音乐在一万元左右是有市场的。假设侵权曲目《walking on the sidewalk》以1 500美元的商業授权价许可Papitube，则其价格接近国内音乐行业“买断”一首原创音乐的市场价格。
然而在大量实际原创音乐侵权事件中，由于a2并未发生，且音乐作品的获利不像书籍出版可以通过利润=销售量×单价获得，因此难以计算出。这种情况下，可以运用“行业内相似性判断方法”，通过行业内相似水平企业的获利平均标准来计算出个案中的被侵权人的实际损失。例如在VFine提供的音乐版权购买平台上随机检索原创音乐《这就是HERO》，选择购买用途为“连续剧/动画/综艺”，使用方法为“电视”，授权地域为“全球”，授权期限为“永久”，其最终显示价格为4 032元。
但被侵权人的实际损失又不能完全参考《这就是HERO》的价格。因为原创音乐作品的价格与创作者的知名度，以及由于知名度带来的作品商业价值有更重要的因果关联。酷狗音乐平台曾公开按照词曲作者及乐器录制等制作因素评级定价的《歌曲制作参考标准》，其对
作词人的评级，按照所作词的演唱者流量等级及业内认知来定价，如黄伟文这类为周杰伦等作词的作品参考价值大于10万，新人、只发过少量作品的人、主播作词的作品，定价在2 000～5 000元。
若依据潘达测试[7]，原创音乐侵权事件并不完全适用“以被侵权人的实际损失为依据”这种方式。“潘达测试”标准包括：1）被侵权产品是否确实存在市场需求？2）市场是否存在非侵权的替代品？3）权利人是否有满足市场的能力？4）损害是否可被量化？由于音乐作品的特殊性，对于第二个问题“侵权作品的可被代替性”具有较大的主观性，并且第四个问题“是否可被量化”也与权利人售卖作品的方式有关。因此，被侵权人的实际损失还与被侵权作品的市场需求、市场是否有替代品、满足市场需求的程度和能力，以及被损害的作品价格是否可量化等角度来思考，而这些角度也适用与判断侵权人的违法所得。
3.2 以侵权人的违法所得为依据
从概念上来看，“以侵权人的违法所得为依据”是侵权发生前后的利润之差，与“以被侵权人的实际损失为依据”不同的是，“以侵权人的违法所得为依据”主要着眼于侵权人，即假设侵权事件未发生时侵权人获利为b1，侵权事件发生后侵权人获利为b2，那么侵权人的违法所得
G=b2-b1。
与计算“实际损失”时出现的问题一样，假设侵权事件未发生，侵权人是否使用音乐、如何使用音乐都会导致b2值不同，这也直接影响最终对于“实际损失”的判定。
在本案中，涉及侵权的视频发布在“酷燃视频”上，“酷燃视频”等视频平台对上传视频的用户有一定的奖励机制，且涉及侵权的短视频为“商用广告视频”，需要注意的是这支视频的所有广告收入并不都是“违法所得”，因此，本案中的“违法所得”由涉及侵权视频在网站点击量收益和广告收益中依靠侵权所获收益部分构成。
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