一.单项选择题
39.黄某诉党某交通事故损害赔偿纠纷一案,由M区法院受理。开庭审理前,法院书面告知了黄某合议庭的组成人员,黄某未提出回避申请。开庭后,黄某得知审判长刘某与被告系夫妻,遂提出回避申请。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.对刘某的回避申请,应当由审判委员会决定(×,由院长决定)
B.黄某可以在得知刘某与被告系夫妻时提出回避申请(√)
C.若刘某被决定回避,则该案的诉讼程序应当重新进行(×,无需重新进行)
娄艺潇新恋情D.若刘某被决定回避,刘某对该回避决定有权申请本院复议一次(×,被申请回避主体无权申请复议)
【答案】B
【查考角度】回避制度
【知识点睛】
适用对象参与本案审理的审判员、人民陪审员、书记员、翻译人、鉴定人、勘验人、执行人员等。
注意:①审判人员≠审判员:人民陪审员属于审判人员;
②证人和专家辅助人不适用回避制度。
申请时间案件开始审理时,回避事由此后才知道的,可在法庭辩论终结前提出。
回避的决定权①法院院长担任审判长时的回避:审判委员会决定;
②审判人员的回避:法院院长决定;
③其他人员的回避:审判长决定。
回避的救济机制法院对回避申请应在3日内作出决定,申请人在申请被驳回,可以申请本院复议一次,但在复议审查期间,被申请回避人员不停止参与本案的工作。
回避的法律效力①被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
②法院作出回避的决定后,不影响已进行的诉讼程序的效力。
40.2017年8月20日,兰州市民桑某在泰西百货兰州分店购买了一台空气净化器,商场的买卖合同中订
有管辖协议的格式条款,其中约定如果因为空气净化器的买卖和使用发生争议而提起诉讼,由泰西百货总部住所地(北京)或空气净化器生产商住所地(广州)法院管辖。以下有关本案的说法中,哪一个是正确的?
A.买卖合同中的管辖协议条款约定了两个法院,因此该协议管辖无效(×)
B.泰西百货兰州分店使用格式条款与桑某订立管辖协议,因此该协议管辖无效(×,使用格式条款订立管辖协议,并不必然导致协议无效)
C.若桑某在购买空气净化器时,商场对合同中的协议管辖条款进行了说明和提示,则管辖协议有效(√)
D.若桑某在购买空气净化器时,完全不知合同中有协议管辖条款,则法院应当依职权认定管辖协议无效(×,应由消费者主张)
【答案】C
【考查角度】协议管辖
【知识点睛】
成立条件⑴适用范围:合同或者其他财产权益纠纷;
⑵双方当事人必须以书面的形式进行约定:口头协议管辖无效;
⑶约定只能针对第一审法院的管辖,第二审法院的管辖当事人不能以协议的方式进行约定;
⑷协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖;
注意:协议管辖的约定对象仅限于第一审案件的非专属地域管辖
⑸选择明确:
(可多选)当事人选择两个以上的法院,并不导致协议无效:管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。
⑹协议管辖的选择范围:被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院。
倾斜保护对消费者的倾斜保护:
经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议
无效的,人民法院应予支持。
41.贾某为购买“世界杯”足彩,通过向同事大华借款2000元,大华当即用转账。后因贾某拒不返还借款,大华将贾某诉至法院要求其还款。在诉讼过程中,大华向法院提供了经过公证保全的转账记录,并提供了郑某的证人证言。结合本案,下列哪一选项是正确的?
A.大华提供的转账记录属于书证,该证据对于借款事实而言是直接证据(×,电子数据;间接证据)
B.证人郑某称其曾听贾某说准备向大华借钱买足彩,该证据对借款事实而言属于直接证据、本证(×,间接证据;本证)
C.贾某称十天前已经向大华还款并提供了银行转账的原始凭条,该证据属于
原始证据、间接证据(√)
D.贾某称十天前已经向大华还款并提供了银行转账的原始凭条,该证据属于反证(×,本证)
【答案】C
【考查角度】证据的学理分类
【知识点睛】
本证反证⑴本证:对待证事实负有举证责任的一方提出支持自己主张的证据。
双球对奖⑵反证:对待证事实不负有举证责任的一方当事人提出反驳对方主张的证据,旨在推翻对方提出的事实。新农合2023收费标准
⑶区分本证与反证的标准:不在于证据的提出主体是原告还是被告,而是究竟谁对待证事实负有证明责任、证据与举证责任之间的关系。【判断本证与反证的“三步法”】
第一步:该证据的证明对象即待证事实是什么?
第二步:该待证事实的法定证明责任主体是谁?
第三步:该证据实际是由谁提出来的?
若由法定的承担证明责任的人提出,则是本证;若由不承担证明责任的人提出,则是反证。
直接证据间接证据⑴直接证据:能够单独、直接证明待证事实的证据。
⑵间接证据:不能单独、直接证明待证事实,需要与其他证据结合才能证明待证事实的证据。
⑶判断直接证据与间接证据,不用考虑证据的来源、形式、证明力等因素,仅看其能否直接证明待证事实即可。
原始证据传来证据⑴原始证据:直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据。
⑵传来证据:并非来源于案件事实,是经过复制、转述等中间传播环节的证据。
思考:原始证据都是直接证据,传来证据都是间接证据?
42.以下有关公示催告程序的理解中,哪一个是正确的?
A.公示催告案件由申请人住所地的基层法院管辖,法院在作出除权判决时必须适用单一式合议制(×,由票据支付地法院管辖)
B.公示催告案件的申请主体须为权利凭证的最后合法持有人,且必须以书面的方式提出申请(√)
C.利害关系人必须在公示催告期间进行权利申报(×,在除权判决作出前,利害关系人都可以申报权利)
D.如果申请人没有提出申请,则法院无权主动作出除权判决;除权判决自送达申请人之日起生效,当事人不得上诉(×,除权判决自公告之日起生效)【答案】B
【考查角度】公示催告程序
【知识点睛】
公示催告阶段⑴法院对申请的审查与处理:
①经审查不符合受理条件,7日内以裁定方式驳回申请。罗大佑个人资料
②经审查符合受理条件的,应在受理案件的同时发出停止支付的通知,3日内发出公示催告公告;公示催告的期间由法院根据情况决定,但不得少于60日。
注意:支付人收到法院的止付通知,应当立即停止支付,直到公示催告程序终结。支付人收到止付通知后拒不止付的,除可依法采取强制措施外,在判决后支付人仍应承担付款义务。
⑵申报权利与审查:
①申报权利的期间:公示催告期间或除权判决作出前。
②法院的审查:形式审查,对权利凭证的实际归属不作实质审查。
除权判决阶段作出除权判决的条件:
⑴公示催告期间届满,无利害关系人申报或申报被驳回;
⑵申请人申请作出除权判决;(依申请)
注意:除权判决只能依申请启动,法院不能依职权作出。
⑶时间:自公示催告期间届满之日起1个月内提出申请。
除权判决的效力:
⑴除权判决应当公告,并通知支付人;除权判决自公告之日起生效,当事人不得上诉。
⑵相关权利凭证失去效力。
⑶自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。付款人拒绝付款,申请人向法院起诉且符合法定条件的,法院应予受理。
43.以下有关民事程序转换的说法中,哪一个是符合法律及相关司法解释规定的?
A.法院适用简易程序审理案件后,当事人有权提出异议,法院审查后认为异议成立的,应当裁定转为普通程序,审限重新起算(×,审限应继续计算)
B.简易程序转为普通程序前,双方当事人在简易程序中已经确认的事实,应当重新进行举证、质证(×,双方当事人已确认的事实,可不再举证、质证)
C.当事人申请变更诉讼请求,导致案件不符合小额诉讼案件的适用条件时,应当裁定转为普通程序(×,可能转为传统型简易程序,也可能转为普通程序)
D.法院在审前准备程序中,发现当事人之间没有争议并且符合督促程序适用条件的,可以将案件转为督促程序(√)
【答案】D
【考查角度】程序转换
普转简当事人合意选择
单向性(适用基层法院审理的民事案件)+有限性(普通转简易)
何政军的电视剧简转普①当事人针对适用简易程序提出异议,且法院审查后认为异议成立。
②人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的。
③原告提供了被告准确的送达地址,但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的。
注意:如果原告无法提供准确地址且法院无法查明,则以被告不明确为由裁定驳回起诉。
小转简因当事人申请增加或变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等,致使案件不符合小额诉讼案件条件的,应适用简易程序的其他规定审理;
小转普因当事人申请增加或变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等,致使案件不符合小额诉讼案件的条件,但应当适用普通程序审理的,裁定转为普通程序。
异议时间当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的,应当在开庭前提出。
44.韩某与金某因一件祖传花瓶的所有权发生争议,韩某向法院起诉,经一审、二审法院审理后,判决该花瓶归韩某所有。潘某得知此事后,向二审法院反映自己是该花瓶的共同共有人并提供了相关证据。二审法院审查后决定对该案进行再审,以下有关本案的选项中,下列哪一选项是正确的?
A.二审法院可以通知潘某参加再审程序,并根据自愿原则进行调解,调解不成的,告知潘某另行起诉(×)
B.二审法院可以通知潘某参加再审程序,并根据自愿原则进行调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审(√)结草衔环
C.二审法院可以通知潘某参加再审,但若当事人均同意由二审法院一并审理的,二审法院可以一并裁判(×)
D.因为潘某不是原一审、二审案件的当事人,因此其无权参与再审案件的审理(×)
【答案】B
【考查角度】再审程序
【知识点睛】
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