有关在建工程抵押
一、定义
指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。1
在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户的同时，又可解决企业的融资需求现广泛地被银行所采用。
二、法律依据
《城市房地产抵押管理管理办法》
第十一条，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押
第二十八条，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项。
（三）已投入在建工程的工程款。
（四）施工进度及工程竣工日期
（五）已完成的工作量和工程量。
关于在建工程抵押的法律依据，《担保法》未作明确规定。关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。该司法解释首次将“正在建造中的房屋或其他建筑物抵押”作为法律概念，也正式确立了在建工程抵押的法律效力。
2007 年万众瞩目的《物权法》颁布实施，第一次在立法层面上认可了在建工程作为抵押标的物的身份，对在建工程抵押制度的发展具有里程牌意义。该法第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。
建设部发布了《房屋登记办法》，对在建工程抵押权的登记做了专门规定，其中第五十九条规定“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”，第六十条规定“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的XX明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料”；第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。银行房屋抵押贷款
三、抵押的条件根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：
1、目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程。
这就要求担保公司不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。
这一点非常重要，在填写借款合同的时候，借款目的必须写明用于具体那个在建工程的继续建造或装修什么的，要具体指明是哪幢建筑物。
2、主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行，从实践经验来看，担保公司也可以作为抵押权人)。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。
这就要求担保公司不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。
3、形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。
这就要求担保公司在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。
4、《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。 
    5、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。
 四、需要注意的问题. R9 c* ], K4 P4 j( k# W, x9 [3 f- b; `2 S  C4 g" Y      （一）在建工程抵押X围的界定。% & ^( _& i9 {# m4 k; ~" P# `: N3 D8 S+ }- t/ y1 F5 U* m6 e8 ?        根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份。     
/ K3 k% [! R; Z6 x4 ~* X        1、建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押X围应为抵押时已经完工的部分。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。
笔者比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。当然，银行在确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。2、土地使用权部分。对于抵押物X围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用X围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所
占比例进行分摊，不得将该在建工程占用X围内的全部土地列入抵押X围。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。
笔者赞同将整宗土地使用权作为抵押物，按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊的份额无法在实地得以体现，因此不具备实际意义。担保公司在办理在建工程抵押贷款时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物的原则，在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的X围，而不应按分摊份额登记。
（二）在建工程抵押物价值的确定。
《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月联合下发的《关于规X与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。按照该《通知》及《担保法》的有关要求，银行在确定在建工程抵押物价值时，可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有许多不确定因素，所以担保公司在核定抵押物价值与实际可贷款额度的折率时应从紧把关，要综合客户的经营情况，项目前景等选择合适的抵押率。。
虽然法律规定，“房随地走、房地一起”但实际上，如果仅仅是办理了房产抵押的话，在评估价值的时候，不要把土地的价值算进去。
五、在建工程抵押办理流程
抵押人应提供的资料
国有土地使用许可证
建设用地规划许可证
建设工程规划许可证
建筑工程施工许可证
预售许可证            （不是必须证件，如果已经办理了预售许可证，需要提供）
企业法人营业执照
组织机构代码证
股东会（董事会）同意抵押决议
授权委托书
XX（被授权人）
房地产评估报告书
    抵押情况说明1（把在建项目的来龙去脉，工程量、资金投入量，竣工日期等写清楚）
抵押权人应提供的材料
营业执照
组织机构代码证
授权委托书（授权有关人员去办理）
XX（被授权人）
其它资料
借款合同
担保合同（担保公司给客户向银行贷款作担保）
委托担保合同
反担保抵押合同
在建工程抵押权设立登记申请表
抵押情况说明（把借贷关系、担保关系、委托担保关系、反担保关系写清楚，并制作抵押物清单）（根据房管局要求提供，房管局可能也不需要）
六、在建工程抵押的风险及防X
(一）在建工程抵押权与工程款优先权问题。
法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）则采纳了工程款法定优
先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。
按照该司法解释，对担保公司来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。
所以，担保公司在审查时应重点要把握以下三点：