FUJIAN FINANC福建
及其担保管理
□刘富城
（国家外汇管理局福建省分局，福建福州350003）
摘要：跨境直贷属于我国离岸金融业务，由国家外汇管理局和中国银保监会分别对中资银行
和外资银行的离岸银行业务进行市场准入审批，但外资银行业务在审批上并不区分离岸业务和在
岸业务。跨境直贷存在担保行为的情况下，可分为跨境直贷（内保）和跨境直贷（外保）。根据
外汇管理跨境担保的三个构成要件，跨境直贷（内保）不属于我国外汇管理中的跨境担保，跨境
直贷（外保）则属于我国外汇管理中的其他形式跨境担保，可从离岸金融业务和跨境担保外汇业
务两个维度进行监管。
关键词：跨境直贷；离岸金融；跨境担保；外汇管理
中图分类号：F832.4；F832.52文献标识码：A
文章编号：1002-2740（2020）12-0079-04
广义而言，跨境直贷是指一国金融机构或非金融机构直接向非居民提供本外币贷款的金融活动。本文所称“跨境直贷”是指我国金融机构或非金融机构直接向我国非居民提供外汇贷款的金融活动。笔者在外汇监管实践中发现，一些境内金融机构直接向非居民提供外币贷款，那么这种贷款业务是否需经审批呢？若需要审批，则应由我国哪个监管部门履职呢？当跨境直贷业务中存在担保行为时，其是否属于我国外汇管理中的跨境担保范畴？我国又是如何管理跨境担保相关外汇收支呢？为此，本文将结合有关政策法规对上述问题予以讨论。
―、跨境直贷业务概述
（一）跨境直贷属于离岸金融业务。离岸金融是商业银行等金融机构对非居民提供的金融服务，其特征是游离于国内金融体系之外、监管趋于宽松、税收政策优惠。目前我国开展的离岸金融主要为离岸银行业务和离岸债券承销业务。其中，离岸银行业务包括国际结算、离岸存贷款等，在资金载体方面，我国OSA账户①、NRA账户②和FTN账户③均具有一定的离
银行贷款业务收稿日期：2020-06-28
作者简介：刘富城（1992-），男，江西兴国人，法律硕士，现供职于国家外汇管理局福建省分局。
①即离岸账户，指居民在我国境内允许开办离岸业务的银行开立的外汇账户，账号抬头应标识“OSA”，该类账户将离岸资金和在案资金相隔离。
②系机构境内账户的简称，指机构在境内中外资银行开立的在岸账户，包括外汇账户和人
民币账户两种，该类账户内吸收的存款可用于境内。
③系机构自由贸易账户的简称，指在自贸试验区设立的离岸账户，居民和非居民均可开立。该类
账户实行分账核算，资金来源于或自贸试验区内，一定额度内可以向银行总行渗透。
福建金融79
2020年第12期
UJIAN FINANCE 金融金融安全
岸账户功能。根据《离岸银行业务管理办法》（下称438号文）第十六条④之规定，向非居民直接提供外汇贷款属于离岸金融业务。
（二）中资银行跨境直贷业务。《中华人民共和国商业银行法》（下称《商业银行法》）是我国规范商业银行业务的一般法。《商业银行法》第三条规定“由商业银行章程规定并经国务院银行业监督管理机构批准，商业银行可以经营发放短期、中期和长期贷款业务”。根据438号文第二条、第八条之规定，中资银行经营离岸银行业务，应经国家外汇管理局（下称“外汇局”）批准，并在批准的业务范围内经营；未经批准，不得擅自经营或者超范围经营离岸银行业务。因此，中资银行及其分支机构经外汇局批准后，可获部分或者全部离岸银行业务经营资格。中资银行取得外汇贷款离岸银行业务资格后，即可开展跨境直贷业务。
（三）外资银行跨境直贷业务。《商业银行法》第九十二条规定，对外资银行，法律、行政法规另有规定的，要依照其规定。此即根据“特殊法优于一般法”之适用规则的明确规定O 《中华人民共和国外资银行管理条例》（下称657号文）第二十九条和第三十一条规定，“外资银行按照国务院银行业监督管理机构的批准，其经营业务范围包含’发放短期、中期和长期贷款’的外汇业务和人民币业务”。然而，前述发放短期、中期和长期贷款的对象是否仅限于《贷款通则》（中国人民银行令1996年第2号）第十七条之规定⑤的借款人（境内主体）呢？按照“规范意义必须得到体系性的理解”之法解释原则，答案当属否定。因657号文第三十一条特别提及外国银行分行的人民币业务范围经营对象，中国境内公民除外，因
此外资银行业务的经营对象并非局限于我国境内居民主体。其实，从外资银行在我国的发展历程看，对此更容易理解。加入世界贸易组织之前，我国境内外资银行的业务范围仅含外汇业务，服务对象只能是我国的外商投资企业和非居民。所以，那种根据438号文第三十六条规定⑥并作反面解释，认为外资银行经营离岸银行业务暂无专门规定，故外资银行不得办理包括跨境直贷在内的离岸银行业务的理解，并不成立。
另依同属行政法规的《中国人民共和国外汇管理条例》（下称532号文）第二十条第一款之规定⑦，如外资银行经营向主体发放短期、中期和长期贷款的外汇业务的资格得到批准，则外资银行可办理跨境直贷业务，无需再经外汇局批准。既然作为上位法的657号文和532号文已明确对外资银行经营直接向提供商业贷款的许可，则根据《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，作为下位法的438号文第三十六条之规定的扩张范围被限制。换言之，对外资银行经营离岸银行业务，行政规
④《离岸银行业务管理办法》第十六条：“银行可以申请下列部分或者全部离岸银行业务：（一）外汇存款；（二）外汇贷款；（三）同业外汇拆借；（四）国际结算；（五）发行大额可转让存款证；（六）外汇担保；（七）咨询、见证业务；（八）国家外汇管理局批准的其他业务。”
⑤《贷款通则》第十七条：“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”
⑥《离岸银行业务管理办法》第三十六条：“外资金融机构经营离岸银行业务，另行规定。”
⑦《外汇管理条例》第二十条第一款：银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向提供商
业贷款。其他境内机构向提供商业贷款，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。
80福建金融
2020年第12期
FUJIAN FINANC 福建
金融安全金融
章及以下不得增设许可，仅可对实施外资银行 离岸银行业务许可作岀不违反其上位法的具体 规定。综上，外资银行经营跨境直贷业务的前
提是，其“发放短期、中期和长期贷款”外汇
业务经营资格得到国务院银行业监督管理机构
批准。
二、外汇管理跨境担保中的跨境直贷
（
一） 外汇管理中的跨境担保构成要件0
外汇管理中的跨境担保，其定义在《跨境担保
外汇管理规定》（下称29号文）第二条有明确
规定。根据该定义，我国外汇管理中的跨境担
保，构成要件有三：一是担保人对债权人书面 承诺履行担保关系中的付款义务；二是担保人
承诺的付款义务，对担保人具有法律上的约束
力；三是可能产生资金跨境收付，或资产所有
权跨境转移等国际收支交易，即担保履约义务 是否实际履行在担保人作岀承诺时应属未知
在第三个构成要件中，可能产生跨境收付（转 移）的资金（资产所有权）属于债权人还是担
保人，抑或债权人和担保人二者共有，不无疑 义。从29号文规范担保项下国际收支交易的目
的岀发，应理解属于担保人°因为在跨境直贷
中， 贷款资金即债权人的资金发生跨境收付是 毋庸置疑的
（
二） 跨境直贷（内保）与跨境直贷（外 保）0跨境直贷如含有担保关系，则可分为跨
境直贷 （
内保）
和跨境直贷 （外保）
在前一 种情形下，
跨境直贷（内保
）
的担保人或担保
物权登记在境内；
在后一种情形下，
跨境直贷
的担保人或担保物权登记在。在跨境直贷
（
内保）中，即使发生担保履约，担保履约资
金（资产）也不发生跨境收付（转移）；在跨 境直贷 （外保） 中， 发生担保履约时， 担保履
约资金 （资产） 发生跨境收付 （转移）0
根据外汇管理跨境担保的定义和上述三个 构成要件，跨境直贷（外保）属于其他形式跨
境担保，并不存疑。而跨境担保（内保）尽管
其担保效果影响境内外，但即使发生担保履
约，担保履约资金（资产）也不会发生跨境收 付（转移），从而不能满足上述外汇管理跨境
担保的第三个构成要件0
对跨境担保 （内保
）
是否属于我国外汇管理中的跨境担保，尚需进
一步考量的是，29号文关于跨境担保的定义在
字面上未能涵射跨境直贷（内保）是否属于立 法上的漏洞
如属于立法上的漏洞，
则应秉持
立法原意，作扩张解释，在解释层面将跨境直
贷（内保）纳入我国外汇管理跨境担保范畴。
29号文第三条将跨境担保分为内保外贷、
外保内贷和其他形式跨境担保三种类型。《跨 境担保外汇管理操作指引》第四部分“跨境担
保其他事项外汇管理”第一条第一项，对其他 形式跨境担保中担保人、 债权人、 债务人在境
内外的位置进行了清晰具体的描述，界定四种 其他形式跨境担保类型0 对跨境担保进行类型
化考察可知，“跨境担保”中“跨境”用来修 饰“担保”，指担保法律关系产生了跨境效果
福建金融
2020年第12期
81
UJIAN FINANCE 金融金融安全
的担保。为避免外汇管理中其他形式跨境担保的范围不明确，在外汇管理实践中作过于宽泛的解释，上述指引第四部分第五条第五项规定⑧采用“负面清单”列举的方式，明确：“境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保等跨境承诺，不作为外汇管理中的跨境担保承诺。”跨境直贷（内保）项下担保履约资金（资产所有权）从境内担保人处转移至境内债权人处，不发生资金跨境收付和资产所有权跨境转移，故跨境直贷（内保）不属于我国外汇管理中的跨境担保。
三、跨境直贷外汇业务监管
跨境直贷（内保）不属于外汇管理中的跨境担保，因此在外汇管理中不能适用29号文对跨境直贷（内保）业务中的外汇收支监管。对跨境直贷（内保）外汇业务的监管，应从其上层概念—
—离岸金融业务进行考量。跨境直贷（外保）属于我国外汇管理中的跨境担保，因此对跨境直贷（外保）
业务的监管，无论是中资银行办理的还是外资银行办理的，均具有两个监管维度，一是离岸金融监管，二是跨境担保外汇管理，两个监管维度应同时适用。
我国的离岸金融业务由中国人民银行、中国银保监会、外汇局等部门按职责分工共同进行监管。金融业务市场准入方面，中资银行由外汇局根据438号文和《离岸银行业务管理办法实施细则》（〔98〕汇管发字第09号）的规定进行审批，外资银行的市场准入由中国银保监会根据657号文的规定进行审批。因此，凡开展跨境直贷业务，中资银行需取得外汇局关于外汇贷款离岸银行业务资格的批准，外资银行需取得银保监会关于外汇贷款离岸银行业务资格的批准。跨境担保外汇业务方面，我国并不区分中资银行和外资银行，而是由外汇局从账户、资金流动、国际收支申报、外债等方面进行监管。一是跨境担保项下外汇资金可通过具有离岸功能的账户实现跨境流动。其中，与在岸账户直接相关的资金划转、流动，包括从具有离岸功能的账户流向在岸账户和从在岸账户流向具有离岸功能的账户，由境内中外资银行根据外汇管理规定进行交易真实性审核。二是应对跨境担保项下外汇资金划转、流动进行国际收支申报。三是根据532号文第二十条第二款⑨、29号文第二十五条第二款⑩的规定，对跨境担保项下债权债务应按规定进行事先审批或登记。四是我国离岸金融实行离岸账户和在岸账户分账管理，禁止相互抵补。
四、结语
我国离岸银行业务监管的重点对象是中资银行，中资银行开展包括外汇贷款在内的离岸银行业务，需经
国家外汇管理局批准。外资银行与生俱来的“外来者”身份，使其当然成为对我国非居民开展外汇业务的服务主体。其业
⑧《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第五条第五项，“具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：…
…（五）一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保”。
⑨《外汇管理条例》第二十条第二款：“向提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办
理登记。”
⑩《跨境担保外汇管理规定》第二十五条第二款：“境内机构办理其他形式跨境担保，可自行办理担保履约。担保项下对外债权债务需要事前审批或核准，或因担保履约发生对外债权债务变动的，应按规定办理相关审批或登记手续。”
82福建金融
2020年第12期
FUJIAN FINANC 福建
业界传真金融
2020年《福建金融》总目录*
*括弧内前为期数，后为页码。
金融供给侧结构性改革
公共部门在普惠金融发展中的作用 单强（1.4）
以金融供给侧结构性改革推进福建银行业保险业高质量 发展
丛林（1.12）
深化金融供给侧结构性改革中的开发性金融
—
—基于福建的实践与思考 曾丽卿（1.19）
拥抱新金融奋进新时代
—
—从金融供给侧结构性改革看商业银行转型路径 和实践
刘丽华（1.25
）基于保险视角谈服务供给侧结构性改革
----以福建人保财险实践为例
骆少鸣（1.31
）
金融供给侧结构性改革背景下信托公司转型探索沈卫（1.37）
回归初心本源专注支农支小扎实推进农合机构供给侧结
构性改革
张镇雄（2.3）
AMC 回归不良资产主业助推供给侧结构性改革的思考
何庆东 陈雯雯（2.7）
金融供给侧结构性改革与系统性金融风险防控
陆岷峰（4.26）
我国系统性金融风险测度及传导效应研究
—
—基于实体经济的视角中国人民银行漳州市中心支行课题组（1.43）
经常项目银行展业原则的应用及有效性探析
黄红林彧辰林晓莉（1.50）
负利率时代重启下非常规货币政策走向研究
—
—全球负利率政策的回溯、影响、展望及对策
郑国忠赵建武（3.3）
金融论衡
务审批基本上是程序意义上的。自2003年4月
以来，无论是中资银行还是外资银行的离岸银
行业务审批权均已移转至新成立的原中国银监 会，438号文虽未作修订，但外汇局已不再行
使该项职能。实际上，自2002年6月招商银行、 深圳发展银行（现平安银行）、交通银行、上 海浦东发展银行等4家银行获批离岸银行业务 资格后，我国未新批离岸银行业务资格。跨境
直贷属于离岸金融业务项下的一项具体业务，
在取得离岸银行外汇业务资格的前提下，开展 跨境直贷无需另行报批。跨境担保项下国际收
支外汇管理，在本质上是基于微观审慎的微观
行为监管，主要审核相关外汇收支的真实性， 在现行监管分工体制下由外汇局负责。
参考文献：
[1] 孙天琦等.“离岸金融”研究[J].上海金融,2018,
（11）.
[2] 王满仓，马芬芬，纪喆.中国离岸金融与“一带
一路”协同发展研究[J].西安财经学院学报，
2020,（2）.
⑶朱庆育，民法总论[M].北京：北京大学出版
社,2016.
[4]汪叔夜，黄金老.当前在华外资银行的业务发
展竞争战略分析[J].国际金融研究,2005,（2）.
⑸邓翊平.浅析离岸金融与离岸账户、NRA 账户
[J].金融理论与教学，2016,（6）.
（责任编辑：王勉）
（责任校对：王 勉 吴湧超）
福建金融
2020年第12期
83
发布评论