XXXX人民政府（简称丁）：
经查阅贵单位转来的《承诺书》及《政府承诺函》相关文件，理清了以下基本事实：
甲公司因扩大经营需用资金拟向乙银行借款XX0万元，由丙融资担保有限公司提供担保。丙融资担保有限公司为了在甲公司无力偿还借款的情况下保障其追偿债权能够顺利实现，要求丁政府为其出具保函承担担保责任。甲公司为丁政府出具了《承诺书》，承诺将其公司所有的燃气经营许可证及房屋产权证交付给丁政府保管作为抵押，如逾期不能还款，丁政府有权处置燃气经营许可证及房屋等所有资产。
现就担保的可行性提出以下法律意见供参考：
一、关于政府是否能够提供担保问题。
地方政府能不能担保？这里的担保是指担保法上的“保证”。
1、《中华人民共和国担保法》 第六条规定：“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第八条明确规定：“国家机关不得
为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”因此政府（包括下属财政部门）不得为保证人，不能对外担保。
2、《中华人民共和国预算法》 第三十五条 地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。
第三款 除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。 第四款 国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制、应急处置机制以及责任追究制度。国务院财政部门对地方政府债务实施监督。
3、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号） 第四条、控制和化解地方政府性债务风险
第(三)项 严肃财经纪律。建立对违法违规融资和违规使用政府性债务资金的惩罚机制，加大对地方政府性债务管理的监督检查力度。对企业的注资、财政补贴等行为必须依法合规，不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保；不得违规干预金融机构等正常经营活动，不得强制金融机构等提供政府性融资。
4、于2005年6月9日对国家机关担保资格及承担责任问题作出了答复：国家机关虽然具备法人资格，但其财产具有特殊性，通常情形下不具备代债务人履行债务的能力。因而，自1984年以来，财政部等国务院有关部门曾相继发出通知，要求本系统各级机关不得为经济合同提供担保，已经提供了的，必须立即纠正。1986年全国人大制定的民法通则规定，担保人须具备代为履行债务的能力。据此，1988年4月在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》这一重要司法解释中明确规定，“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。国家机关不能担任保证人。”担保法在总结实践经验的基础上，明确规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”担保法的规定与以前的规定一脉相承。政府机关充当担保人，其担保行为应当认定无效，但依现行法律规定并不能免除其应承担的赔偿责任。如果免除其责任，则债权人的合法权益无法得到保护。如果免除担保法实施之前政府机关充当担保人的法律责任，应当由国家立法或者由国家制定特殊的政策处理，不宜由作司法解释。
综上，政府为企业借款提供担保是不符合相关法律法规规定，是应当禁止的行为。
二、关于抵押是否合法有效的问题。
1、燃气经营许可证抵押问题。
※《城镇燃气管理条例》 国务院 第583号令 第四十六条 违反本条例规定，燃气经营者有下列行为之一的，由燃气管理部门责令限期改正，处1万元以上10万元以下；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销燃气经营许可证；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证的。
※住房城乡建设部《燃气经营许可管理办法》 第十一条 已取得燃气经营许可证的燃气经营企业需要变更企业名称、登记注册地址、法定代表人的，应向原发证部门申请变更燃气经营许可，其中变更法定代表人的，新法定代表人应具有燃气从业人员专业培训考核合格证书。未经许可，不得擅自改变许可事项。
综上，对于燃气经营许可证是不能用于抵押的，用于抵押是违法的。变更法定代表人也是有特殊要求的，不是只要原法定代表人同意就能随便变更的。
2、房产证抵押问题。
※《中华人民共和国担保法》 第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。房产证抵押贷款
※关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
※《中华人民共和国物权法》 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
根据以上法律及司法解释的规定，房屋属于不动产物权，房屋产权抵押必须到住房行政主管部门办理抵押登记，不登记不产生法律效力。承诺书中的花园乡政府有权直接处理房产的约定因违法也不具法律效力。且该房产如果系夫妻共有或家庭共有，抵押财产还需共有人同意
否则亦属于无效行为。
三、结论。
政府对外提供担保是违法的；用燃气经营许可证抵押是违法的；房屋抵押必须登记，不登记不生效，且需共有人认可；政府无权直接处置抵押资产。
发布评论