案例分析
网络游戏直播平台受到越来越多人的青睐，然而，因为我们国家没有相关的法律条例来详细的说明网络游戏直播平台享有的权利，因此在这一方面存在着空白之处，很难保障其合法权益。所以，为了让网络游戏直播平台的合法权益能够在法律层面得到切实的保障，推动网络游戏产业的健康、和谐发展，那么就有必要对于网游游戏直播平台的权利问题予以有效的解决。
一、“腾讯起诉用户直播”案
2019年6月10日，腾讯公司在深圳市南山区法院起诉了一名游戏玩家。通过腾讯公司的诉讼材料上（提交于6月10日），被起诉者许某十分年轻，在2019年才刚满25周岁，是一位《英雄联盟》（又称LOL）的玩家。他在游戏中的名字叫做“XiguaAAA贱贱”。同时，该名玩家还在西瓜视频APP上开设了一个账号，用户名叫做“HT贱贱”。他一直以“HT贱贱”在西瓜视频上直播英雄联盟。腾讯公司发现后，就以“未经腾讯公司的同意就在第三方平台直播游戏”为由将其诉至法院，要求其停止在第三方平台直播，同时还被要求一元的赔偿损失费。腾讯公司表示，根据其《腾讯游戏许可及服务协议》第4.2条约定，“玩家在未经腾讯许可的情况下，不得在使用腾讯游戏服务过程中进行录制、直播等。”而被告许某，不但违反规定在第三方平台直播游戏，还以此获利。
对此，许某辩称，自己花了1500元在腾讯《英雄联盟》内购买了大量虚拟道具。这是玩家的虚拟财产，玩
英雄联盟手游名字家理应有权对其进行展示。腾讯公司禁止其直播，并否认了其购买虚拟产品进行合理展示的权利。为此，许某反诉腾讯公司侵权，要求其返还1500元，并赔偿4500元。
二、“腾讯起诉用户直播”案的法律分析
近年来，随着网络游戏的迅猛发展，游戏直播开始从电视平台扩展到网络中。并且，网络游戏直播市场的扩大以及国家对知识产权保护的愈加重视，使得网络游戏直播中游戏画面的著作权保护也越来越受到各界关注，实践中也出现了许多维权案例，如网易公司诉华多公司在网络平台直播《梦幻西游2》侵权案。据了解，上诉腾讯公司起诉用户直播案是我国国内首起游戏运营商起诉游戏用户未经授权直播游戏的案例，若法院最后支持腾讯公司的诉求，则意味着未来所有游戏直播，都将必须获得游戏运营商允许。由此可见，网
络游戏的平台直播背后所涉及的法律关系越来越引人关注。那么，对网络游戏画面应当如何从法律上定性？网络游戏画面是否属于著作权法规定的“作品”？谁可以对其主张著作权？本文以现有的司法判决为基础，对游戏直播中存在的著作权争议等问题进行梳理，并提出相应建议，以期促进游戏直播行业的健康发展。
（一）电子网络游戏直播画面是否构成作品
网络电子竞技游戏是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏比赛。从一般分类角度看，网络游戏直播可按照直播形式分为赛事直播和个人直播。赛事直播，主要指在游戏直播平台上直播电子竞技赛事，诸如英雄联盟职业联赛（LPL）。而个人直播则指的是，在游戏直播平台上对玩家主播玩游戏的实时直播。上文案例中，腾讯公司所起诉的，即为后者。
随着斗鱼、YY等直播平台的出现，游戏直播在带来巨大经济利益的同时，许多盗播侵权问题更是层出不穷。直播平台通过录屏等技术使得玩家在平台上同步直播游戏画面，玩家可以以语言和文字的方式与粉丝互动。玩家的语言表达如果满足独创性构成口述作品自无异议，但问题是，玩家通过玩游戏所形成的连续图像是否构成作品以及何种类型的作品？该连续图像与游戏软件作品存有何种关联？对于这些问题，目前我国司法界和理论界都尚未对这些问题得出明确观点。
作为计算机游戏产业比较发达的国家，美国目前尚未制定专门的计算机游戏法，但是在多部法律和相当数量的判例相互补充之下，其对计算机软件保护的范围规定的都相对宽泛和灵活。不管是美国的Stern Electronics,Inc. v. Kaufman案还是日本的K.K.Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都将视频游戏作为视听作品进行保护。其中Mid-way Mfg. Co. v. Arctic Intern. Inc.案尤其值得关注，法官在判决中详细阐述了计算机游戏应作为视听作品进行保护的原因，且重点分析了“固定性”特征。法院认为，计算机游戏并未当然地落入美国版权法有关于“视听作品”的定义中，“一系列相关画面”可能仅仅指以固定序列方式呈现出
来的一组图像，这似乎否认了计算机游戏可以作为“整体作品”加以保护。但同时法官又指出，应当适当对“一系列相关画面”做扩大解释，其应指不同类型单元中呈现出来的许多套图像。这一解释对我国著作权法未来将网络游戏直播节目纳入保护范围提供了极大的借鉴。
另外，日本1984年的Pac-man案也做出了“计算机游戏可视作电影作品”的判决。该案中《Pac-man》是否能视为电影作品就成为了争论焦点。《Pac-man》这款游戏是通过
使用者对游戏手柄的操作控制游戏人物的动作变化，对于该游戏的影像部分是否满足电影作品的“表现固定在载体上”这一条件之争论，法院认为，使用者对手柄的操纵，会使得影像产生相应的变化，这一切都是由既定程序提前设置的，使用者提取了程序中有限的文字、画面等信息，因此游戏影像是以电子数据的形式固定于程序之中的。不基于影像本身是固定在媒介上这一点，法院判决《Pac- man》为电影作品，认定被告的行为构成侵害。这是日本首次将游戏软件作为电影作品保护的案件。从该案件起不仅仅是游戏，各种程序、软件都作为著作品开始得到保护。
从已有的司法案例，如“耀宇诉斗鱼DOTA2案”和“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”来看，我国法院对于游戏直播节目的属性，普遍持否定意见。然而，笔者认为，从作品的基本定义上来看，应当根据游戏的类型进行具体区分。对于独创程度高的游戏类，比如有故事情节的游戏与独创性低的游戏，理应区分考虑。对于前述案例中的所涉及的电子游戏，其有一系列有伴音或无伴音的连续画面，具有丰富的故事
情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，并且能够表现创作者的思想个性，和以有形形式复制的，其创作过程与“摄制电影”的方法类似，应当认定其属于类电影作品。
（二）相关主体的行为判断
在前述案例中，被告许某提出反诉称“腾讯公司侵犯其合法展示权，要求腾讯公司返还1500元并赔偿4500元。”由此便引发一个问题——游戏直播中对于游戏作品的使用是否构成合理使用？有观点认为，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，即可以构成对游戏作品的合理使用。因为直播游戏并非单纯地再现画面本身的美感，或所表达的思想感情，而是游戏主播通过自己的操作向特定用户展示了自己的游戏技巧和战果。
对于电子竞技赛事直播来说，其主要目的是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，往往具有较强的转换性。而在游戏直播中，观众通过旁观了主播操作游戏的过程后，有时为了满足自己亲身体验游戏的想法进而购买相应的游戏操作服务。这样一来，游戏的知名度得到了进一步的提升，同时还吸引了更多玩家的参与。
笔者认为，鉴于个人主播以及直播平台的营利性质及其商业模式，此种行为理应被排除在合理使用之外。因为这不仅涉及游戏主播的个人利益，同时还有游戏直播平台和游戏开发商各方的利益，理应予以更多的衡量。在现实操作中，许多诸如腾讯公司这样的游戏开发商，往往会通过与游戏用户协议的条款
与游戏玩家、游戏主播提前约定好相关的权利责任，以便产生不必要的纠纷。
根据版权保护法，网络游戏的直播和转播是严格受到法律保护的产品，这也是将网络游戏盗版问题和影视作品抄袭问题类比分析的法律基础。目前的著作权法当中已经标明了受保护的产品的条件，但是缺少对于侵权行为的考量标准，这就造成了依旧无法明确判断侵权行为的局面。[1]网络游戏产品的多样性使得版权保护法相关条例没有办法形成统一的考量标准，因此每当有新形式的游戏出现的时候，都会造成无法明确判断独创性和侵权与否无法判断的情况。[2]
科技和法律之间是制约和促进的关系，法律制约科技的不正常发展，维护科技产品产权和经济效益，促进经济的进一步发展。[3]同时，科技进步使得法律体系要进行不断地自我审视和完善，在科技的发展之下得到不断的更新换代。在实际的司法案例当中，对于游戏独创性的判断是跨领域的，不是单靠法学领域的理论知识可以单方面裁断的。在判断独创与否的过程中，要充分联系产品的研发背景及其精神内涵，作为文化产品的一种表现形式，网络游戏直播和转播是集合主播、音频、影像等于一体的多元素传播作品。游戏直播和转播作品中，游戏是其特，而传播才是其本质和内核。同其他传播类节目一样，出的游戏直播作品应当有专业的编导、摄影、剪辑、播音主持和后期等等。在游戏直播作品当中，不一定能够看到具体的部门设置，但是其作用能够奉献于节目的品质。
根据国内外学者的研究成果，我们可以将网络游戏等同于影视创作作品，因此也说明了网络游戏与影视
作品一样具有法律属性，并在其版权收到侵犯时，侵权者同样应当受到惩罚。故为了网络游戏直播版权得到更好的保护，使得网络游戏公司能够在当前的大环境下更好地生存和发展，笔者提出有如下建议：
首先，加强游戏开发商对于网络电子游戏直播行为的许可规制。在腾讯公司起诉许某直播案中，腾讯公司在起诉中表示，根据公司的《腾讯游戏许可及服务协议》第4.2条约定，“玩家在未经腾讯许可的情况下，不得在使用腾讯游戏服务过程中进行录制、直播等。”而被告许某不但违反规定在第三方平台直播游戏，还以此获利。可见，腾讯公司虽在上述《徐洁及服务协议》中对玩家的直播行为予以了规制，但是并没有得以真正的落实。因此，在公司的未来发展过程中，务必要重视对玩家游戏直播行为的规制。
其次，要加强网络服务商的监督职责。根据我国《关于审理涉及计算机网络版权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定可知，如果负责为大众提供服务内容的网络服
[1]林嗣杰. 电子游戏网络直播的著作权属性与合理使用探析[J]. 哈尔滨学院学报,2017.
[2]吴学龙. 网络游戏直播画面的可版权性及相关著作权问题[J]. 太原学院学报(社会科学版),2017.
[3]周高见，田小军，陈谦. 网络游戏直播的著作权法律保护探讨[J]. 中国版权,2016.
务商，在确定所直播的内容涉嫌侵犯他人版权，抑或是在版权拥有者明确提出警告与要求内容下架，但仍不及时采取措施的网络服务商，则应该判定其应与侵权的网络用户一同承担侵权责任。有鉴于此，笔
者以为，如果有用户涉嫌对网络游戏直播进行非法直播，而网络服务商没有进行及时处理，则网络服务商也应该承担网络游戏直播侵权所带来的惩罚。
最后，从个体层面看，游戏玩家也要尊重游戏开发商网络游戏的知识产权，不能为谋一己私利，就枉顾法律规定，在任意平台胡乱进行直播活动，通过侵权方式获得的好处，终究会得到法律制裁。