司法考试《刑法》复习笔记:能犯未遂不能犯未遂
能犯未遂与不能犯未遂
  这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如,犯罪人手持装有5发子弹的手开射击被害人,开第一时没有瞄准,在准备开第二时,被警察当场抓获。不能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如,甲以为乙的口袋中有钱包,便将手伸进乙的口袋,但乙的L]袋中并无钱包,甲未能得逞,这是对象不能犯未遂。再如,甲向乙的食物中投放毒药,但毒药没有达到致死量,凶而不可能得逞,这是手段不能犯未遂。手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法(丝毫不具有发生既遂结果的危险性)的情况。例如,行为人意欲某甲死亡,以为盐水可以致人死亡,便将盐水给某甲喝。手段不能犯时,行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同,而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致,而迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误,手段不能犯可能导致危害结果发生,而
迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。因此,手段不能犯成立犯罪未遂,而迷信犯则不成立犯罪。
  需要指出的是,由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪,又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为,所以,上述对象不能犯与手段不能犯,都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生,属于不可罚的不能犯,不应作为未遂犯处罚。例如,在荒山野外的黄昏,误将稻草人当作仇人而开射击,也不可能导致其他人伤亡的,不成立犯罪未遂。再如,误将健身药品当作而投入他人食物,如果摆放健身药品的地方并没有的,由于绝对不可能发生伤亡结果,不应当以犯罪未遂论处。
犯罪未遂