王喜萍
（山西大同大学政法学院法学系山西大同037001）
摘 要：转化型犯罪由于其犯罪构成的特殊性，对于何种刑法规定属于转化犯理论界尚有不同认识，由此产生了对转化犯的未遂状态如何认定的争议，本文拟通过对转化犯中比较常见的转化型抢劫行为未遂状态的分析，结合对转化犯范围的考查及实务中的案例，进一步厘清转化犯未遂的认定问题。
关键词：转化犯；转化型抢劫；犯罪未遂中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：1000-9795（2010）02-0252-03
收稿日期：作者简介：王喜萍（），女，山西大同人，主要从事刑法学方向的研究。
一、转化型抢劫罪既遂标准认定
关于转化型抢劫的既遂标准，存在以下观点：
作为事后抢劫既遂、未遂的标准，即便是盗窃既遂，若采用暴力、胁迫手段没有达到目的，财物还是被他人夺回，这仍属事后抢劫未遂；若盗窃未遂，为免受逮捕、湮灭罪迹而实施暴力、胁迫行为，尽管达到了这样的目的，但是由于没有取得财物，自然只能算事后抢劫未遂。[1]
2.应以暴力、胁迫行为本身作为认定既遂、未遂的标准，只要行为人基于刑法规定的三种目的而实施了暴力、胁迫行为，即使是盗窃未遂，事后抢劫也算既遂。[2]
3.判断转化型抢劫罪的既遂还是未遂，应当建立两种判断标准，即在不同情形适用不同标准进行判断。一是转化前行为已经取得财物后使用暴力或以暴力相威胁行为，构成抢劫罪既遂。在这种情况下可以认为此时的转化实际是一种行为犯，即只要实施暴力或以暴力相威胁，就构成抢劫罪。二是如果盗窃、、抢夺未遂后转化为抢劫，则只能构成转化型抢劫罪的未遂。抢劫罪的转化是行为犯，但抢劫罪本身仍然是结果犯，应当以财物的取得为既遂标准。
[3]
4.基于犯罪目的不同导致的其他方面犯罪构成要件的不完全相同，有理由对典型抢劫罪和转化型抢劫罪按不同的标准划分既遂和未遂。典型抢劫罪以非法占有公私财物为目的，以是否非法取得财物为既遂和未遂标准。从犯罪目的出发，转化型抢劫罪自然可以考虑以是否窝藏住了赃物、是否因抗拒而逃脱了抓捕或者是否已将犯罪证据毁灭作为既遂和未遂标准。凡是具有在当场“窝藏住了赃物”、“因抗拒而逃脱了
抓捕”或者“毁灭了罪证”的情形之一，便可认为是转化型抢劫罪的既遂，否则是未遂。[4]
我们认为转化型抢劫，往往是在当场被抓获的场合，这种情况下，嫌疑人根本就不可能获得赃物，或者已经被事主夺回，或者在被抓获的同时被公安机关扣押，也就是说行为人“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”的目的都没有实现，如果按照第四种观点，只能认定为未遂，这无疑是违背刑法保护法益、打击犯罪的目的的。而第二种观点将转化型抢劫视为行为犯，即只要行为人实施了“暴力、胁迫”行为，就认定构成犯罪既遂，这样也失之过宽，容易造成罪刑不相适应，有违一般民众的正义感。第一种观点与第三种观点实质上是一样的，都是以抢劫罪所保护的主要法益是否被侵犯作为认定抢劫罪既未遂的标准，不同的是第一种是通过将转化型抢劫视为法律拟制，从而适用与普通抢劫一样的既未遂标准，而第三种观点表面上是通过划分不同的场合来加以认定，其实际上也是以普通抢劫行为的既未遂标准来认定的。在此，我们也同意将转化型抢
劫作为法律的拟制，从而适用普通抢劫行为的既未遂标准。转化型抢劫罪之所以形成，是因为行为人在先行行为(如盗窃、、抢夺)的基础上，特定的主客观方面的变化，即以使用暴力或以暴力相威胁，使得整个行为的性质发生了恶化，使得整个行为的结构超出了先行行为所具备的构成要件的范围。从整个行为的要件看，已为先行行为所不能包容，而与抢劫罪的构成要件更为相近或相当。转化前后的两个行为在构成要素上具有重合性与延展性，具体表现为先行行为的构成要素可以被抢劫罪的构成要素所包容、先行行为的构成要素可以发展成为抢劫罪的构成要素。“可以说，构成要素上的重合性与延展性既是
罪质转化的内在基础，也是转化型抢劫罪作为一罪的理论基础。”[5]这种转化是后行行为扩大了先行行为的社会危害性、加重了社会危害程度，超出了先行行为在法律上仅限于侵财的属性，行为的不法性发生由轻向重的变化，法律为实现罪刑相当和处理上的简洁，对先行行为和后行行为作出统一的评价，拟制为重罪——抢劫罪，要求按照变化后的行为性质(即抢劫罪)适用刑法、定罪科刑。
二、抢劫罪既遂的认定标准
抢劫罪作为侵犯他人财产权益和人身权益的犯罪，被规定在分则第五章“侵犯财产权利犯罪”中，表明立法者更加着眼于其对于他人财产权益的侵害，因此认定其既遂的标准也应当以法律所保护的财产权益是否被侵害为标准，而2005年司法解释第十条规定“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”，显然这一规定是将财产权益与人身权益放在了同样重要的地位，同时第五条又认为前面的盗窃、、抢夺行为没有达到“数额较大”的标准，但接近较大或者入户或在公共交通工具上盗窃、、抢夺后在户外或交通工具外为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，或者使用暴力致人轻微伤以上后果的以及使用凶器或以凶器相威胁的，也同样构成转化型抢劫，这一方面表明司法者不要求转化前的行为达到够罪的程度，只要对人身造成轻微伤以上损害以及有其他较大危险性的情节(如入户、在交通工具上、使用凶器等)均认定为转化型抢劫，这种情况下也同样要适用第十条规定的抢劫罪既遂标准：劫取到财物或者造成轻伤损害。因此对于转化型抢
劫而言，即使前面的盗窃、抢夺、行为已经达到既遂(即行为人已经控制了财物)，但因为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证的暴力、暴力威胁行为未能得逞，导致财物最终被追回，同时也未造成他人轻伤的，这种转化型抢劫的危害后果比较小(未造成他人轻伤以上损害、财物被当场追回)，如果单纯从转化前
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1979-
的行为已经既遂来认定最终犯罪既遂，行为人将受到三年以上有期徒刑的刑罚，很多场合会有罚过其罪的结果，因此，从罪刑均衡的角度出发，司法者变通的解释法律，将整个转化型犯罪作为一种法律的拟制，转化前的行为只是转化的前提，其是否构成犯罪、是否达到既遂，对于最终转化后的犯罪是没有影响的，只有转化后的行为也实现了转化罪所要求的基本既遂标准，才能认定为转化罪的既遂，否则应当认为犯罪未遂，这也是法律拟制条款的特点所决定的。
另外还要注意的是如果行为人未取得他人财产，但有刑法典第263条第一、二、三、四、六、七、八项规定的加重情节的，这属于情节加重犯，表明如果抢劫行为的场所、对象、手段、次数、数额等发生了变化，其社会危害性增大，法定刑的档次也相应升高，但这并不意味着根本脱离了抢劫罪的基本犯罪构成。一般而言，只要具有此种情节，就应直接适用法律规定的刑罚(十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑)
，但是由于法律所保护的财产基本法益未被侵犯，因此不能认定为抢劫的既遂。
三、转化犯的范围
法律拟制“是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)”。[6]法律拟制作为法律的特别规定，只限于刑法限定的情形，不具有普遍意义，学者也考证刑法设置法律拟制的理由在于：形式上基于法律经济性的考虑，避免重复，实质上基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。[7]
基于上述立法理由，我们认为刑法中的转化犯常见的有：
1.刑法第196条第三款规定的“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，是将原本符合信用卡罪的构成要件，拟制为盗窃罪的法律后果，因此认定犯罪既遂的标准也应当以盗窃罪为准，但这又涉及到金融财产的特殊性，因此与普通的盗窃财物犯罪有所不同，在下面会有论及。
2.刑法第289条规定“聚众‘打、砸、抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，此条中规定的聚众打砸抢毁坏或抢走财物的，认定为抢劫罪也是一种法律的拟制规定，将毁坏财物、抢夺的行为拟制为抢劫罪，认定是否既遂，也应遵从普通抢劫罪的标准(劫取到财物或造成
轻伤以上损害)。另外对于过失致人重伤、死亡的情况也拟制为故意伤害、故意杀人罪，这种情况下就是以结果定罪，推定行为人故意的存在，因此不存在犯罪未遂的问题。
类似的条款还有《刑法》第238条第2款规定的“……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”、第247条、第248条规定了“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”，第333条第2款规定的“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234条的规定定罪处罚”，即非法拘禁、刑讯逼供、暴力逼取证人的证言或殴打、体罚被监管人、以暴力、威胁方法强迫他人出液，这些基本罪的犯罪行为如果造成受害人人身的伤害，就直接适用相关故意伤害、故意杀人的条款，但同样不存在犯罪未遂的问题。
3.刑法第362条规定“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信、情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”，该条将窝藏、包庇不构成犯罪的、嫖娼违法人员的行为也拟制为窝藏、包庇罪。
4.刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”的转化犯。由于携带凶器实施抢夺对他人的人身安全构成更严重的威胁，给被害人维护自身权益增加了精神障碍，这一条件足以改变一般抢夺行为的性质，使一般抢夺罪转化为抢劫罪，因此也应适用抢劫罪的既遂判断标准。
四、相关案例法理解读
案例一、张硕抢劫案[8]
犯罪未遂案情：2004年5月13日16时许，被告人张硕携带凶器刀子2把，在本市朝阳区高碑店华润饭店东侧100米路边，趁途经此处的孔令珍不备，抢其挎包后逃跑，孔随后追赶，张硕边跑边将包内东西往外扔，并从其身上掉下匕首一把，后张硕又将包扔掉，孔将刀和包以及包内物品捡起，继续追赶张硕，后巡逻保安队员发现此情景即将张硕拦住，孔赶上指认其为抢包男子。后民警到场将张硕抓获。查明孔挎包内有人民币679元及西门子手机等价值人民币238元的物品。
检察机关认定张硕系携带凶器抢劫，构成抢劫罪。且暴力劫取财物的行为已使财物脱离被害人控制，所以系犯罪既遂。
法院认为：鉴于被告人张硕此次抢劫犯罪系未遂，故对其所犯抢劫罪依法予以减轻处罚。被告人张硕犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元。
案例二、李小勇抢劫案[9]
被告人李小勇，男，25岁，汉族，北京市海淀区人，农民。2000年6月30日晚李小勇到某县黄某某家行窃，黄某某夫妇发觉便进行抓捕，李小勇拿起门旁钢筋猛击黄某某头部，致其倒地，黄妻上前厮打并呼救，邻居赶来与该夫妇将李小勇抓获，扭送至公安机关。经法医鉴定，黄某某头部受轻伤。
检察机关认定系转化型抢劫，且系既遂。
法院认为：系抢劫罪(未遂)，判处李小勇有期徒刑3年，并处罚金5000元。
检察院以“判决李小勇抢劫罪(未遂)属定性不准，量刑不当”提出抗诉，二审法院经过审理后裁定维持原判。
上述案例中检法之所以存在分歧主要是对以下问题存在不同认识：
1.转化犯的认定是以转化前行为的最终犯罪形态为准，还是以转化后的犯罪的最终形态认定？
2.类似的还有犯盗窃、抢夺、等行为，为了窝藏赃物、隐匿罪证、抗拒抓捕，而使用暴力或以暴力相威胁的，构成转化型抢劫罪，此时的犯罪形态是以前面的盗窃、抢夺、行为认定还是以抢劫罪的既遂标准进行认定？
3.如果是以抢劫罪的既遂标准，根据2005年最高院的两抢司法解释，应当是劫取到财物或者造成轻伤以上损害为准，而在抗拒抓捕型的转化抢劫中，往往是行为人获取财物的目的没有实现，劫取的财物不是被行为人因遭遇抗拒而放弃就是未能继续护住赃物，最终没能得手。此种情况下如果没有造成他人轻伤的危害后果，是否认定为既遂？
李小勇抢劫案中，李小勇入室盗窃，为抗拒抓捕而当场使用了暴力。《关于审理抢劫案件具体应用法律问题的解释》第一条第二款明确规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”根据这个解释和刑法的规定，李小勇实施盗窃并为抗拒抓捕而当场实施暴力，应成立转化型抢劫罪，并具有“入户抢劫”的加重情节。一审法院经审理后，判决认定李小勇的行为由盗窃转化为抢劫罪，并具
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总而言之，随着改革开放和建设社会主义法治国家步伐的加快，我们需要的是进一步解放思想，实事求是地对待法律移植问题，做到对本土法律文化和外来法律文化的兼容并蓄。总结一切符合社会发展规律的法律概念和法律原则，大胆地加以吸收和借鉴，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
参考文献：
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Br ief analysis of the legal tr ansplant pr oblem
DUJi-y e
（Harbin Deqiang Business Schoo l，Harbin HeiLong jiang，150025，China）
Abstract:Since the reform and o pening up,China has the leg al sy stem better.In the pro cess o f dev elo pment,leg al m ig ratio n plays a vital role in prom oting. In th is paper,the sig nificance of leg al migration,substance,etc.discussed on this basis:Under the leg al transplant process should pay attention to fo reig n law and b etween nation al law and co mpatibility with the structure,so that the selective migration;transplant the lawsh ould face a"localization"pro cess;transplant lawalso sho uld be noted that implantation of co rresponding legal spirit,awareness and perceptio ns.To rapidly narro w the gap with the develo ped countries,to promo te the m odernization o f China's legal sy stem.
Key words:legal transplants;meaning;real;reflectio n
［责任编辑：周志媛］有加重情节，但未取得财物，属犯罪未遂，在“三年以上十年以下
有期徒刑”的基础上从轻处罚。如果根据2005年的司法解释，这应当构成普通抢劫罪的既遂，又具备了入户的加重情节，应当对其判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产，检察院也以判决李小勇抢劫罪(未遂)属定性不准、量刑不当提出抗诉，但是某市中级人民法院却最终裁定维持原判，这个裁定实际上反映了司法者只重视罪刑相适应，而忽视了刑法理论以及司法适用的统一性。这种只重结果、不重论证过程的司法惯性，虽然在个案中可以实现实质正义，但是长期看来，容易造成司法标准的不统一、丧失法律的可预测性、法律的平等性也会遭受侵害。在最高司法者已将抢劫罪的法益(财产、人身)做同等保护的前提下，我们只能以此作为衡量各种抢劫行为既未遂与否的唯一标准，不否认转化型抢劫罪的情节加重犯也存在犯罪未遂的情况，但这种未遂也只能是没有劫取到财物也没有造成轻伤以上危害后果时才能存在的。参考文献：
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[2]甘雨沛.犯罪与刑罚新论.北京：北京大学出版社,1991:655.
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[8](2005)朝刑初字第01504号.
[9]胡斯筠.李小勇抢劫案.公检法办案指南,2001(9):163.
Transformed robbery as the case，see t he Transform ing C rime Att em pted
W ANGXi-ping
(Shanx i Datong Univ ersity colleg e LawDepartm ent o f Law,Shanx i Dato ng,037001,China)
Abstract:Transform ation-based crim e co nstitutes a crim e because of its particularity,fo r the transform ation o f w hat is g uilty of criminal law there are different u nderstanding of the theo retical circles,the resulting transfo rmatio n of offenders on attempted to identify the disputed state,this transfo
rm ation to be com mitted by the m ore com mon acts o f attempted rob bery,the state transform ed the analy sis,combined with the scope o f the transfo rmation test and practice co mmitted in the case,and further clarify the issue o f conv ersio n found g uilty of attempted.
Key words:Transform in g Crim e;transfo rm ed ro bbery;crime attem pted
［责任编辑：徐达］（上接第253页）
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