专题七  犯罪的特殊形态
【本讲聚焦】
第二十二条　【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
  对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
  第二十三条　【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
  对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
  第二十四条　【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
  对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
【目次】
考点1  犯罪未完成形态概述
考点2  犯罪预备
考点3  犯罪未遂
考点4  犯罪中止
【知识点结构】
犯罪预备阶段                          犯罪实行阶段
犯罪预备      犯罪中止              犯罪未遂      犯罪中止
【知识点讲解】
考点1犯罪未完成形态概述
一、犯罪未完成形态的概念
犯罪的特殊形态即未完成形态，包括预备形态、中止形态和未遂形态。
二、犯罪既遂的标准
不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯（行为犯）的既遂标准各不相同。
●为什么说“犯罪是否既遂是一个分则问题”？
三、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系
在犯罪预备阶段，只能成立犯罪预备或者犯罪中止。在犯罪实行阶段，只能成立犯罪未遂或者犯罪中止。
四、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系
犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。
考点2犯罪预备
一、犯罪预备的概念与特征
主观上为了犯罪      客观上实施了犯罪预备行为      事实上未能着手实施犯罪
未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因
二、犯罪预备与犯意表示的区别
犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。
【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？
三、预备犯的刑事责任
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
考点3犯罪未遂
　一、犯罪未遂的概念与特征
1. 已经着手实行犯罪★★★
所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。
【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？
2. 犯罪未得逞
犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。
3. 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
二、犯罪未遂的类型
1. 实行终了的未遂与未实行终了的未遂
2. 能犯未遂与不能犯未遂★★★
不能犯未遂与不能犯的区别：后者是指绝对不能犯，这种不能犯不构成犯罪。
【学术争议】绝对不能犯包括两种：迷信犯和由于发生认识错误而不能犯的（如下文的对着驴开的）。司考的通说认为两种情况都是绝对不能犯，不构成犯罪。但是，传统观点认为迷信犯不构成犯罪，由于认识错误而犯罪未能成功的则构成犯罪未遂。
【辨析】甲对着乙开，由于没有瞄准而打空。甲是能犯未遂还是不能犯未遂？如果甲对着一个黑影开，他以为是乙，其实是头驴。此时又如何认定？
【辨析】甲对着乙的被窝开，但是打中后未听见乙的惨叫。他打开被窝才发现，乙并不在被窝里，但被窝里余温犹在，原来乙因为去上厕所而躲过一劫。甲成立犯罪吗？
三、未遂犯的刑事责任
对于未遂犯，犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四、加重的犯罪构成与量刑规则
【特别提示】本知识点2016年首次考查，预期在未来会连续考查。
这个知识点的主要考查内容是：故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯也存在未遂犯。但
是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。
【真题】赵某因为拒绝返还一幅价值800万元的名画而“杀害”了画的原主人钱某（钱某当时并未死亡，但赵某误以为其已死亡）。孙某参与了赵某的“埋尸”行为。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。（2016年试卷四第二题节选）
问题：孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？
【参考答案】孙某索要名画的行为构成罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，
这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。
【知识点解析】本题考查的是如何理解量刑规则与加重的犯罪构成。根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。表明违法程度的轻重的要素不属于构成要件要素。情节较轻、情节一般与情节严重，只是量的变化（违法程度的变化），而不是违法行为类型的改变。所以，情节严重这类要素，并不会使违法行为类型发生变化，故不应属于加重的犯罪构成，只能视为量刑规则。
区分加重的犯罪构成与量刑规则的基本判断标准是：这个要素是表明违法行为的类型特征的还是表明违法程度的轻重的。例如，多次抢劫和抢劫数额巨大仅仅表明违法程度的轻重，其行为类型和普通抢劫并无区别；入户抢劫、持抢劫不仅表明违法程度的轻重，还是一种新的行为类型。前者就是量刑规则，后者就是加重的犯罪构成。
故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯（如故意的结果加重犯）也存在未遂犯。当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众妇女未遂的，适用《
刑法》第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑（以上内容参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》载于《清华法学》2011年第1期）。
【学术争议】刑法条文中关于法定刑升格的规定到底是加重的犯罪构成还是量刑规则，很多时候是有争议的。考生要掌握两种不同的观点及其不同的后果（即能否构成重情节的未遂）。
考点4犯罪中止
一、犯罪中止的概念与特征
（一）中止的时间性：必须发生在“犯罪过程中”。★★★
（二）中止的自动性：必须出于本意。
不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。
●认定“能而不欲”和“欲而不能”时，“能”是主观标准还是客观标准？
【辨析】甲欲去杀乙，走到乙家门口，见乙家正在宴客。他觉得今日不能动手，于是怏怏返回家中。甲是何种犯罪形态？
1. 中止动机的伦理性（悔悟、同情等）。虽然自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，但如果中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。
2. 放弃犯意的彻底性。应当是指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。★★★
【辨析】A.行为人原本打算妇女，但着手后发现其身上有巨额现金，认为与其不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，成立抢劫既遂。还成立中止吗？
B.甲受雇杀乙，举瞄准后及时发现对方并非乙而放下支。乙是犯罪中止还是犯罪未遂？
3. 对以下情形是否成立中止，要具体分析。不能一概而论。★★★
在行为人认识到客观上可以实施犯罪行为的情况下，如果不是基于外部强制而放弃犯罪行为
的，就应认定为中止犯。
（1）基于惊愕、恐惧而放弃犯行。
（2）因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。
（3）担心被发觉而放弃犯行。
（4）基于目的物的障碍而放弃犯行。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此应具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不高（达到了刑法上的数额较大）而不窃取的，成立中止犯；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，也不成立中止犯（成立未遂犯）；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金，因而不劫取的，不成立中止犯（成立未遂犯）。
（5）发现对方是熟人而放弃犯行。这个“熟人”能否压制行为人的意志？
（三）中止的客观性
中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：一是自动放弃犯罪行为，二是自动有效防止犯罪结果发生。
（四）中止的有效性
在有危害结果发生时，必须自动有效地防止犯罪既遂结果发生，才成立中止。
【特别提示】犯罪行为不严重，本来也不能造成既遂结果，但行为人仍然积极送被害人去医院的，成立犯罪中止。
二、中止犯的刑事责任
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
【知识点运用】
（1）因为是熟人因此不好意思而放弃抢劫是犯罪未遂吗？
（2）在去杀人的路上看到秋风扫落叶，痛感“神马都是浮云”而放弃杀人是犯罪预备吗？
【提示】犯罪未遂必须是“欲而不能”。
（3）关于犯罪未遂的认定，下列哪些选项是正确的？（2016年试卷二第53题）
A．甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲属于犯罪未遂
B．乙拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂
C．丙见商场橱柜展示有几枚金锭(30万元/枚)，打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂
D．丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪未遂
专题八  共同犯罪