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f叁垒!圭塾全!!!!竺!望型．属圈匮蓊暖犯罪形态认定的理论与实证分析
黄建宏
摘要按照我国刑事立法和刑法理论，故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止四种具体形
式。我国丹I法对于故意犯罪的四种形态所规定的量刑标准，有很大的差别。在司法实践中，正确认定犯罪形态，对于正确
量刑有着非常重要的意义。
关键词犯罪形态犯罪既遂犯罪预备犯罪未遂犯罪中止
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)09．003—02
按照我国刑事立法和刑法理论，故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止四种具体形式。犯罪既遂是行为人的主观犯意和客观犯罪行为都得以贯彻到底，形成故意犯罪的完成形态；而
在犯罪预备、犯罪未遂形态中，行为人的主观犯罪意图和客观犯罪行为都受到了意志以外的原因的15且碍，从而导致犯罪未完成：而犯罪中止是行为人出于自己的意志而使犯罪未完成形成的一种犯罪停止形态。我国刑法对于故意犯罪的四种形态所规定的量刑标准，有很大的差别。如《刑法》第二十二条规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚：第二十三条规定对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚：第二十四条规定对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。因此，在司法实践中，正确认定犯罪形态，对于正确量刑有着非常重要的意义。例如，被告人陆某(男，24岁)在2003年6月至7月问，多次在厦门市莲花夜市、厦门市湖里区风湖街等处向陆某某、罗某某、陈某某等人贩秽影碟143张，每张价格人民币12元。2003年7月11日l l时许，被告人陆某在湖里区凤湖街将199张淫秽影碟卖给彭某某后，被公安机关当场抓获。公安机关在随后的清查中，从卢某某的日杂店中，查获被告人陆某寄放于此的淫秽影碟207张。本案对被告人陆某前四次贩秽影碟的行为构成贩秽物品牟利罪均没有争议，但对于被告人陆某寄放于卢某某店中的207张淫秽影碟的行为如何认定，产生了争议：一种观点认为，被告人寄放这207张淫秽影碟的行为不构成犯罪：一种观点认为，被告入寄放淫秽影碟于他人处，其主观上有贩卖的故意，但其寄放的行为是为其贩卖作准备，属于为犯罪制造条件，是犯罪预备：一种观点认为，由于有证据证明被告人实施了贩秽物品牟利的行为，被告人将淫秽影碟寄放在他人处，其已能实际控制和处分该淫秽影碟，应当认定被告人已着手实施了贩秽物品的行为，其没有将此影碟出卖牟利，是由于被公安机关查获而致犯罪行为停止．敞应当认定为犯罪未遂：一种观点认为，贩秽物品牟利罪，是行为犯，该行为包括买和卖，现有证据证
明被告人曾实施了贩秽物品牟利的行为，其将淫秽影碟寄放在他人处的行为。应当认定犯罪行为已完成，即为犯罪既遂。因而如何分析和认定故意犯罪的犯罪形态，对司法实践有非常重要的意义。
一、犯罪形态理论观点的法理分析
按照刑法理论．犯罪未遂形态与犯诣预备形态区别的主要标志，是犯罪实行行为是否着手．即被告人的行为是为实施犯稚行为作准备，还是已经着手实施犯罪行为。,gi i胃已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件
作者简介：黄建宏，厦门市湖里厦人民检察院中的犯罪行为。对于认定着手的标准，大陆法系国家主要有三种主张：一是客观说，及主张从客观事实出发来确定着手实行犯罪的含义，认为是否属于着手实行犯罪，不应以行为人的主观意思为标准，而应以客观行为为依据：二是主观说，认为应注意行为人的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为依据，来确定着手实行犯罪；三是折衷说，认为着手实行犯罪具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定着手实行犯罪要把两个方面结合起来，客观的着手实行犯罪要能证实主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手犯罪行为的证实。
我国刑事立法和刑法理论认为，着手的概念和特征，体现了主客观的有机统一。首先，着手是实行具体犯罪构成客观行为的起点，它不是介于犯罪预各和实行阶段之间的一个独立的阶段-而是实行阶段和实行行为本身的起点。着手就是实行行为的一部分内容，它不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，而是
实行阶段实行行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已开始的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志：其次，着手是客观实行行为和主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。因此着手实行犯罪具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过实行行为开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯罪的意志：客观上，行为人已经开始直接实行具体犯幂构成客观方面的行为，这种行为已是实行犯罪的性质，已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合下，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外的原因的阻碍或者行为人主动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪即达到既遂。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯稚构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度，也给认定着手实行犯罪提供了一般标准。其中客观特征是着手实行犯罪最明显的、可以直接把握的特征，主观特征也要通过客观特征来实现，因此在司法实践中，掌握行为的客观特征，对正确认定着手实行犯椎具有特别重要的意义。
在司法实践中，‘。般可以从分类把握具体犯罪构成实实行行为着手的特点和预备行为与实行行为的区别两个方面来正确认定犯罪实行行为的着手。
首先，可借助疆状的不同类型确定犯罪的实行行为。由于罪状从客观方面看就是犯罪实行行为及其完成或结果的具体状况。根据我国刑法分则中罪状的四种类型，对犯罪实行行为的确定，可表现为四种相应
的式法：第一。对简单罪状依稚每所反
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映的行为性质和特征来确定其实行行为：第二，对叙明罪状，可以在实施该罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的的犯罪构成法定罪状明确而具体规定的行为特征为根据确定其实行行为：第要件要素：在客观方面表现为行为人实施了贩卖的行为。所谓贩三，对空白罪状，可根据条文指明的其他具体法规的规定来确定秽物品的行为，是指向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽其实行行为：第四，对引证罪状的敞意犯稚，可以钦引证条款的罪物品的行为，包括出售和交换两种方式。按照《现代汉语词典》状来确定其实行行为。(商务印书馆1996年7月修订第3版第352页)的解释，贩为买其次，可从区分实行行为的不同类型把握着手。实行行为的进，贩卖则是指买进再卖出以获取利润的行为。因此，贩秽内容和表现形式复杂多样。根据我国刑法分则的规定，实行行为物品犯罪构成的行为特征体现为由买进淫秽物品，并能实际控制可分为单一的实行行为和双重的实行行为。单一的实行行为犯和处分，然后再出售或交换以获利这两个既紧密联系又有时间先罪的犯罪构成客观要件要求的只是单一的实行行为，这种单一的后的行为构成，而该罪犯罪构成要件的行为是出售和转让行为。
实行行为已足以完成犯界而达到既遂。这类犯罪的着手，就是开如果是制作或复制淫秽物品再出售，则应构成制作和贩秽物始实施这种单一的实行行为。对这种单～的实行行为，不能把实品相牵连的两个行为(但以一矾处罚)：如果是买进后用以传播，行行为机械地看成一个动作，而应该辩证地把它看成是一系列紧则构成传播淫秽物品行为；本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制密联系的动作结合而成，其中最初的动作就是实行行为的开始：品的管理，犯罪对象是淫秽物品：主体为一股主体。
双重的实行行为的犯罪的犯罪构成客观要件所要求的是在外部(二)本案申被告人寄放淫秽物品的行为所处的犯罪形态表现为前后相接、在内部表现为手段和目的的联系的两个实行行首先．本案有证据证明被告人多次实施了贩秽物品牟利为，手段行为和目的行为的结合，组成了犯罪完整的实行行为。的行为，在行为特征上具有连续性：在主观上具有贩秽物品由于这类犯罪中双重行为同属犯罪构成所要求的实行行为，而着的直接故意，并且具有牟利的目的。其次，有证据证明被公安机手是实行行为的起点，因此开始实行手段行为就是犯罪的着手。关查获的207张淫秽影碟，属于被告人所有，如果不是其他因素同样手段行为也是可以包括～系列具有内在联系的动作，而不是的介入，被告人对该淫秽影碟具有完全的处分权。因此从上述敛只有一个单一的动作。告人行为的性质分析．以被告人没有实施出售淫秽影碟的行为而第三，可从预备行为与实行行为的区别来正确认定犯罪实行认定铍告人的该行为不属于犯罪行为的观点，完全陷入了客观归行为的着手。犯罪预备的本质和作用，就是为分则犯罪构成行为罪的泥潭。笔者认为，关于本案被告人寄放淫秽影碟的行为的争的实行和犯罪的完成创造便利条件为其创
造现实的可能性，实行议焦点，就在于被告人的行为是处于犯罪预备形态还是处于犯罪行为的本质和作用，是直接完成犯罪。便预备阶段实行和完成犯未遂形态，还是处于犯罪既遂状态。从《刑法》第三百六十三条规罪的现实可能性为现实性。按照我国刑法的规定，犯罪于贞备行为定的罪状的字面词意表达．和刑法理论关于实行行为归类的类型可以区分为准备犯罪工具和制造犯罪条件两类形式。在准备犯来看，贩秽物品罪在罪状的类型上属于叙明罪状，因此对该罪工具的犯罪预备形式中，如果完全是准备犯罪工具的行为，当罪应以法条中明确而具体的规定，即是否实施了贩秽物品的然属于犯罪预备：如果开始使用犯罪工具，则应区别看待，一般来行为，是否以牟利为目的来确定其实行行为特征。而“贩卖”按照说，开始使用犯罪工具是实行行为，可认定为犯罪己着手，如杀人词意的解释，由包括买和卖两个紧密联系的行为构成，只要行为案件中使用工具实施杀害行为：但使用犯罪工具在不同的案件中人是为了卖的目的而买进淫秽物品，或者为了出售淫秽物品而实能够起到预备或实行的不同作用，关键是看是否只是为犯罪实行际控制丁淫秽物品的处分权，就可以认定行为人已着手实施犯罪创造便利条件：同样，也不能一概把开始使用犯罪工具的时间确行为：其次，贩秽物品罪在实行行为的类型上，属于双重的实定为犯罪着手的时间和标志，在有些案件中，犯罪工具可能在犯行行为，行为人的手段行为包括买进淫秽物品、联系出售淫秽物罪行为实施到一定程度时才开始使用，这就不能以犯罪工具的使品、交易淫秽物品等既紧密联系又有时间先后的行为。行为人实用作为犯罪达到着手的时间和标志，而要以犯罪实际实行的时间施其中最初的行为，即实施了购买淫秽物品或实际控制和处分淫确定犯罪行为着手。制造犯罪条件的预备行为指除准备犯罪工秽物品的行为，即应认定犯罪的着手。从该罪的
犯罪构成分析，具以外的其他各种为实行犯罪创造便利条件的行为。关于这类实施了出售、有偿转让淫秽物品的行为，是构成该罪的客观要件：行为是处于犯罪预各还是已着手实行，理论界和司法实践中争议如果没有实施出售、有偿转让的行为，该罪的犯罪构成要件就不较大。一般认为．如在非入室作案场合中的汁划实施行为、尾随完备，犯罪处于未完成状态。
行为、守候行为，均是为犯罪实行创造便利条件的行为，而不是实本案中，被告人陆某多次实施了贩秽物品的行为，被查行行为，如前述的抢劫犯罪中，行为人跟随被害人准备实施抢劫获的其寄放的207张淫秽影碟，亦有证据证明其有处分权：从行时被抓获的行为：在入室作案的场合，仅有入室或正在入室，还没为过程来看，其已完成了联系购买和实际控制、处分以前的行为，有直接加害于犯罪对象的，应当根据个案的不同情节，区分预备实施r购买淫秽物品的手段行为．应认定已着手实施犯罪行为，行为和实行行为，主要是分析其i?为特征是单纯为了犯释制造条其只要完成出售的行为，}!』J构成觊遂：从铍告人陆某的行为连续件。还是开始实施了手段行为：关于寻犯罪对象的行为，不论是性方面，可认定j≮在主观上是希望完成出售而实现牟利的全部犯公然的寻还是秘密寻．都是为了发现和接近犯罪对象，都是秆意图，但因外界原因没h-完成H{售行为：而使犯罪处于未完成为犯罪的实行IJ造便利条件，应当认定为预备行为，形态的原因，是由1：被公安机关奄获．属意志以外的原因，否则，
二、对本文所举陆某贼秽物品牟和J案的分析从诎告人主观上及其表现的行为的连续性上，被告人
陆某完全可
(一)关于贩秽物品牟利罪的犯罪构成以完成全部的犯罪f i为而至既遂。因此，被告人陆某寄放淫秽影
犯罪未遂《刑法》第三百六十三条对该稚名的描述，该稚属于刑法理论碟的行为，应当认定为犯罪未遂，而不能认定为犯罪预备，也不能上所称的行为犯。该臀的构成，在乎观面表现为直接战意，刨认定为犯带觊遂。
行为人知道或昔应当知道是淫秽物品而进行贩卖，l邶寸．行为人
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