摘 要：在面对预备中止这一犯罪停止形态分析时，需要立足规范，同时结合价值评判进行分析。重新思索危险犯预备中止自身的理论定位，须以刑法解释为立足点，通过限定解释、比较解释等多维度不同的解释方式展开剖析。总结认为，对法律保护的利益损害不大、不具有严重性和不具有社会危险性的危险犯行为，应做非犯罪化处理。
关键词：刑法解释；预备中止；非犯罪化
一、问题的提出
刑法上的预备一般泛指尚未着手实行之前，当事人为便利将来犯意实施的需要而进行的各类预备行为。在预备之前，对犯罪人而言，一般存在产生犯罪动机、强化犯罪意图、谋划犯罪计划等前期阶段，基于”思想无罪”，不能被认定为犯罪。但现行刑法对此只是对犯罪中止做可以减轻或免除处罚的笼统规定，在预备阶段是否仅能做免除处罚的处置便成为一个值得研究的问题。
二、犯罪预备阶段成立中止犯的限定解释分析
现实而言，行为人决意犯罪后，进而实行准备犯罪的行为，其程度已超过决意、谋划。预备的表现通常多为物质的准备。诸如购买犯罪工具，但不以此为限，譬如精神上的查勘被害人的处所、前往犯罪场所途中潜伏等候被害人的到达等，也属于预备。就犯罪预备阶段能够存在中止犯而言，理论界普遍持肯定态度。其立论的根本点大都在于中止犯作为一种”刑事奖励措施”给予犯罪人回头是岸的刑事规范提示，在行为人为着手具体犯罪的实施策划谋求犯罪工具和其他条件的时期，让行为人基于自我信念或其他因素的考量放弃行为的现实实施，无疑具有巨大的规范价值，同时有利于消灭犯罪于未然之状态。这无疑是站在立法者的角度对规避犯罪负面价值的自我考量，同样立法者基于人性中趋利避害的基本天性，给予行为人刑事处罚上的一定”优惠政策”，感召其实施自我拘束、自我挽救。毫无疑问，在立法者看来，这体现了宽广的人性关怀。但是站在犯罪人的视角来看，这的确属于刑罚上的”恩赐”吗？实际确实如此吗？是不是立法者的”谎言”呢？笔者对此不以为然。
首先，从与刑法适用高度相关的刑罚处罚谦抑角度来看，其大体涵盖了三个侧重要素，其一为刑罚适用的最后手段性，当前置性的行政民事手段无法化解社会纠纷顽疾时，方受社会最后一道防线的刑事规范的调整规制；其二为刑罚的宽容性，法律不是万能的，刑事法规同样如此，犯罪作为与普遍社会秩序共生的一种正常的社会现象，已被证明是不可消灭且必需的，
刑罚从来不是涤荡犯罪的”万能清洁剂”；其三为刑罚的可或缺性，市民社会在自身运作演化过程中会内生性的催化孕育一般性的社会适用约束，社会的规范不是刑法刻意清除犯罪从而雕刻出来的，而是在众多社会政策规范下共同作用达到的，刑法自身不能也无法单独渗透到市民生活的方方面面。
就犯罪预备而言，我们应当肯定处罚犯罪预备中止行为的例外性。一方面，犯罪预备的外部形态多表现为日常生活行为，如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。另一方面，犯罪预备中止行为不能直接对法益造成现实或即将造成具体紧迫的危险状态，对刑法保护法益的实际威胁或影响便微乎其微；行为人出于己意放弃犯罪恶行的进一步推进发展，不论是自我悔过还是其他障碍因素导致，都不能否认自身主观恶性和反社会性的下降和消弥。据此是否符合质和量的双重统一的主客观评价标准便让人生疑了，进而在缺失实质社会危害性根基下也自然不具备科处刑罚的实质违法性，即应受刑罚处罚性。
三、犯罪预备阶段成立中止犯的比较解释分析
结合与犯罪中止相关的不同立法例也可以佐证犯罪预备阶段中止行为科处刑罚的非必要性。
目前各国立法例对中止犯的刑事处罚的规范制定大体上涵盖两类不同的路径：
其一，把犯罪中止称为”中止未遂”，大都与犯罪未遂同一条文加以规定。例如，2005年新修订的台湾地区”刑法”第27条第1款规定：”已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同”。德国2002年修订《德国刑法典》第24条第1款规定：”行为人已直接着手实现构成要件，且行为人自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。”同样的类似规定也出现在日本、意大利、保加利亚等典型的大陆法系国家刑法典中，从相关理论划分的标准看，犯罪未遂包括了障碍未遂（狭义的未遂）、不能犯未遂、中止未遂三个部分。
其二，把犯罪中止与犯罪未遂区分开来，并非包容与被包容关系，分别设置规定，犯罪中止不单单存在着手实行阶段。例如，2006年修订的《罗马尼亚刑法典》第36条规定：”行为人在行为结果出现以前阻止或防止结果发生的不予处罚。”该条文规定虽未如同我国《刑法典》第24犯罪未遂条明确限定”在犯罪过程中”，但也并未把中止犯限定在着手实行阶段。究其二者的显著立法差异，固然存在曾经受到的立法渊源和法律移植作用的影响，其间有论者提出，”中止未遂”的制度背景受到李斯特的刑事政策说（又称黄金桥理论），该理论认为特别看待中止未遂
是为了促使已经达到未遂阶段的行为人产生中止犯罪完成或防止危害结果发生的冲动，然”黄金桥”并未在犯罪预备阶段为行为人所”架设”，行为人无法”回头是岸”，故不存在预备阶段的中止。但笔者认为，考虑到前者”中止未遂”主要存在西方的大陆法系国家，而这些国家的犯罪概念自身较为宽泛，同期包括违警罪的内容，尚且”放纵”对预备阶段的中止行为刑责的追究，那么我们又何尝不可呢？预备阶段犯罪中止的刑责不处罚与非犯罪化的认定对于犯罪人不同立法评价的鸿沟既然现实存在，但须看到我们的犯罪评价体系存在总则13条但书这个前置性限制，与其在理论上庸人自扰在实践中形同虚设，不如将中止犯的存在从犯罪预备阶段剥离开，直接认定为不构成犯罪不予以处罚，作非犯罪化处理。
四、结语
结合以上分析，笔者认为，对法律保护的利益损害不大、不具有严重性和不具有社会危险性的行为，就应当评价为不构成犯罪。从预备中止行为的非犯罪化评价中，谋求的并非限制中止犯的适用，降低犯罪中止的理论价值，反而在保护法益这一刑法的根本价值上是更加深刻有效的。
作者简介：郑旭江（1987-），男，浙江台州人，华东政法大学2010级刑法学专业硕士研究
生，研究方向：中国刑法；邵明（1988-），男，安徽阜阳人，华东政法大学2010级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法。
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