莫兰兰 142723
通过中国知网的相关搜索可知，近年来，随着《非法证据排除规则》的出台，对于具体种类的证据的证据能力问题研究较多，如董坤在《违反录音录像规定询问笔录证据能力研究》一文提出，以取证程序的合法性来保障询问的自愿性，并指出程序性问题证明采取自由证明方式；陈卫东、李伟在《论鉴定结论的证据能力》一文中，通过对比两大法系对鉴定结论的规范，提出对于鉴定结论的证据能力的完善应该从结论的可靠性、材料的合法性和程序性来保障。以及对于《非法证据排除规则》尚未规定的情形加以探讨，如张颖在《重复自白的证据能力》一文提出，对重复自白的证据能力认定，应当坚持相对排除原则，以防止严格限制证据的准入门槛；王贻飞在《论证言笔录的证据能力》一文中探讨证言笔录在我国刑事诉讼法中的证据能力问题。
对于证据能力理论的归纳和思考方面，主要采取的均为比较法的视角。陈瑞华在刑事诉讼证据规则《关于证据法基本概念的一些思考》一文中，通过明晰“证明力”和“证据能力”两个概念的内涵和外延，从对此英美法系的可采性和相关性理论、大陆法系的证明力和证据能力理论，从而得出我国的证据
能力模式是以采纳大陆法系的证据能力和证明力概念，但具体规则设置方面又兼采英美法系模式，并提出了证据能力的四个方面：取证主体的合法性、取证手段的合法性、取证的表现形式的合法性、法庭调查程序的合法性。同样，纵博在《我国刑事证据能力之理论归纳及思考》一文中，亦通过比较英美法系和大陆大喜证据能力的运作机制的不同来明晰我国的证据能力运用机制模式，并结合具体的法律规定，就我们司法实践中证明力反制证据能力情况，提出其限制的合理界限，包括以下三个方面：一是基于关联性的证据能力规则不应存在证据力反制证据能力的空间；二是基于政策的证据能力规则（包括非法证据排除规则、自白任意性规则、特权规则）排除反制空间；三是基于事实认定准确性的证据能力规则（包括最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则、鉴真规则）可在能够确定证据的证明力较强的前提下实行证明力反制证据能力。此外肖建国在《证据能力比较研究》一文中，与上述学者的研究视角不同的是，具体通过两大法系的法律规定来阐述各自的证据能力的规范内涵，并进而指出两者的共通性，以及提出差异的原因：法定主义和裁量主义、不同诉讼模式的影响，该研究方法在李慧的《两大法系证据能力制度的比较研究》一文中也得以体现。
值得注意的是，我们关于证据能力的称谓并未法律规定所采纳，而以“定案依据”为规定采用。这导致不得作为定案依据使用是基于证明力的缺乏还是证据能力的缺失不清，从而使得
我们的非法证据排除规则使用上的混乱，如肖建国在上文中指出由于定案依据的概念不明确导致证据能力的基准不统一问题，主张引入证据能力和证明力概念适用；如果说肖建国的观点属于立法论的研究方法，那么纵博在《“不得作为定案根据”条款的学理解析》一文中采取的解释论的观点，通过剖析我国之所以采用“不得作为定案依据”的成因，阐明在现有的证据法相关观念转化之前，对“不得作为定案根据”条款进行分类，以区分基于证据能力缺失而不得作为定案根据的情形和基于证明力的缺失而不得作为定案根据的情形。
上述的比较法研究中，都有立足于我国证据能力规范的反思，陈卫东、付磊在《我国证据能力制度的反思和完善》一文中提出完善的意见，包括庭前程序的法官独立、庭审中的严格证明程序。杨波在《由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路》一文指出，由于我国证据立法及实践偏重证明力规则而忽视证据能力规则，非法证据排除基点严重错位，以证明力取代证据能力，从而导致非法证据范围的不明晰，排除程序的不独立和滞后、非法证据证明的形式化等问题，非法证据排除规则陷入实践困境。对此提出长远的完善意见，即以证据能力为标准，明晰非法证据的范围，构建独立、前置的排除程序等。胡晓霞在《证据能力及其判断标准》一文中，提出证据能力的判断标准包括合法性和关联性两个维度，并以此构建非法证据排除体系。对于我们证据能力制度的完善方面，陈瑞华在《程序性
裁判中的证明规则》一文，指出设定有别于实体性裁判程序的证据准入规则、责任和证明标准。针对我国目前《非法证据排除规则》仍然不足，孙远在《刑事证据能力的法定与裁量》一文中指出，我国试图制定一部完善的刑事证据法典的想法不具有可行性。
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