程雷：刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道
程雷，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院副教授。本文转载自《中国法学》2019年02期。因篇幅所限，注释省略。
 
一、 问题的提出
2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)，作为“中国特监察体制的体制创制”，从立法体例到立法内容都具有诸多创新之举。其中伴随着职务犯罪侦查权更名为职务犯罪调查权并统一由监察机关行使，职务犯罪调查终结后移送司法机关处理的办案程序也不得不进行相应的调适，衔接《监察法》亦成为《刑事诉讼法》第三次修正的重要动因。2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《刑事诉讼法修正案》)，旨在实现职务犯罪案件司法程序与《监察法》的顺畅衔接，虽解决了不少衔接中的关键问题，但因为监察委的设立完全是一种“体制创
刑事诉讼证据规则新”，它与司法的衔接是过去未曾遇到的新课题。既有的刑事诉讼法理论无法给予充分回应，导致许多问题在《刑事诉讼法修正案》中处于留白状态，法法衔接仍然存在制度设计上的硬伤，制约着监察案件的正常起诉及审判进程。
《刑事诉讼法》与《监察法》衔接的第一个环节就是监察案件移送检察机关审查起诉，因此起诉环节上的衔接问题最为重要，实践中呈现出的实践难题也最为突出，本文的研究遂集中于审查起诉程序中的衔接问题。2018年4月16日中共中央纪委办公厅、国家监察委员会办公厅、最高人民检察院办公厅联合印发了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》，旨在“促进国家监察委和最高人民检察院在办理职务犯罪案件过程中实现纪法贯通、法法衔接，建立权威高效、衔接顺畅的工作机制”。然而上述规范性文件存在固有缺陷，对于《监察法》执法过程中出现的法法衔接问题难以充分应对。
基于《监察法》施行近一年的执法实践，笔者将起诉环节中暴露的突出问题概括为三项：第一，监察机关移交审查起诉的案件(以下简称“监察案件”)是否需要办理刑事立案手续；第二，
退回补充调查期间的强制措施如何衔接；第三，监察证据在刑事诉讼中是否适用非法证据排除规则。
二、难题之一：监察案件是否应当办理刑事立案手续
修正后的《刑事诉讼法》第170条规定，监察机关调查终结移送起诉的案件，检察机关依法进行审查起诉，对于已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，并随后决定是否采取逮捕、取保候审、监视居住。根据该条规定，监察案件直接进入审查起诉程序，且要求检察机关对犯罪嫌疑人必须采取拘留等强制措施。这一制度带来的法理难题在于，未经刑事立案的案件能否进行审查起诉程序并采取强制措施。这一问题显然属于监察机关与监察体制创设过程中立法者创造的一个新问题。
监察案件在调查阶段虽有监察立案程序，但监察立案与刑事立案之间存在诸多差异，根据《监察法》第39条规定的监察立案条件及程序，监察立案属于以人立案，所处的程序阶段与刑事立案的初期阶段并不相同，更为重要的是监察立案的证明标准系“监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任”，这一证据门槛显然高于刑事立案所要求的证明标准。监察立案的对象既包括职务犯罪行为，也涵盖了职务违法行为，其适用范围也显然宽于刑事立案。从上
述各个方面来看，监察立案不能取代刑事立案，仅有监察立案而无刑事立案的情形下，刑事诉讼程序的开启缺乏合法依据，被调查人也无法转为犯罪嫌疑人，起诉权的行使与犯罪嫌疑人权利保障均无法适用《刑事诉讼法》规范。
对于实务界的操作困境与理论上的质疑，弥合二者分歧的破解之道应从立案程序自身的设计着手，增设起诉阶段的刑事立案程序，并对立案的审查与决定程序根据监察体制改革后的新情况作出相应的调整。申言之，刑事立案程序仍应进行，但鉴于起诉阶段的立案对象为已经过调查程序并达到证据确实充分的证明标准之案件，在监察案件移送至人民检察院审查起诉之时，经过相应的调查程序后，其证据条件早已远远超出刑事立案所要求的“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的证明门槛，因此援引现行《刑事诉讼法》规定的立案实体条件已无必要，仅需进行形式审查即可。
三、难题之二：退回补充调查期间强制措施如何衔接
《监察法》与《刑事诉讼法修正案》对补充调查期间的强制措施衔接问题均未加以规定。国家监察委与最高人民检察院的《衔接办法》第38条规定，补充调查期间，犯罪嫌疑人沿用人民检察院作出的强制措施，被指定的人民检察院应当将补充调查情况书面通知看守所，国家
监察委员会需要讯问被调查人的，被指定的人民检察院应当予以配合。根据这一规范性文件，补充调查期间，原刑事强制措施继续沿用，被逮捕的犯罪嫌疑人继续羁押于看守所之中，补充调查期间犯罪嫌疑人的羁押期限相应延长，监察机关补充调查重新移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
现有的操作模式及理论论证过程忽视了审查起诉羁押期限以及程序倒流过程中的衔接难题，根据《刑事诉讼法》对羁押期限的安排，审查起诉与审判环节上的羁押期限与审查起诉、审判的办案期限是重合的，即审查起诉和审判期限也是指的羁押期限。在退回补充调查时，案件由起诉阶段回流到调查阶段，此时强制措施继续沿用检察机关在起诉阶段依法适用的逮捕或者其他强制措施，根据现行法的规定，欠缺法理上的正当性。退回补充调查的案件从诉讼阶段的角度看，已然回到了监察调查阶段，即离开了刑事司法程序转回至监察法规范的调查程序当中，对被调查人沿用刑事强制措施直接违反了刑事诉讼法对强制措施只能适用于犯罪嫌疑人之明确规定。
退回补充调查中强制措施的衔接难题源于立法者将调查程序与刑事司法程序进行的切割，切割二者的原有关联过程中仅考虑了案件正向流转中的制度自洽与概念解释逻辑，但忽视了刑
事程序存在着反向流转的倒流机制。为应对起诉与调查之间的程序倒流难题，中央与地方监察机关在其《衔接办法》或地方性规范文件中都试图采用分离人与证据的折衷方法处理这个两难问题，即退回的案件仅仅是退回的案卷材料与证据材料，而对案件的另一核心要素被追诉人却被留在刑事司法系统当中。
笔者认为，需要认识到诉讼客体理论在刑事审前程序引入时应对其既有的诉讼模式土壤“诉讼阶段论”的纵向构造加以充分考量，同时强制措施衔接难题的出现也为理论界再次认真对待“诉讼阶段论”提供了全新视角。当检察机关将案件退回监察机关补充调查时，所退案件应当同时涵盖指控犯罪事实与犯罪嫌疑人两个要素，二者缺一不可。
就衔接难题的解决之策来看，一种解决方案为退回补充调查期间，案件回流到监察调查环节，监察机关根据退回案件的不同情况逐案决定是否需要采取留置措施，符合《监察法》第22条规定的留置条件的，可以重新采取留置措施，期限不得超过补充调查为期一个月的时长。未来监察法进行完善修正时，也可考虑增设限制被调查人自由的各类非羁押性强制措施，在现行法律框架下，对于不需要留置的被调查人也可在非留置状态下进行补充调查。
另外一种解决对策可以作为上述第一种解决方案的配套措施予以考虑，即如果监察机关认为
不需要或者无法采取留置措施的情形下，可以考虑适用《监察法》与《刑事诉讼法修正案》规定的“必要时可以自行补充侦查”之规定。检察机关不再退回补充调查，继续适用《刑事诉讼法》规定的强制措施而选择自行补充侦查，在补充侦查过程中，监察机关负有配合义务。自行补充侦查期间，审查起诉期限到期时，应当根据《刑事诉讼法》第98条的规定将逮捕措施变更为监视居住或取保候审。
四、难题之三：监察证据是否适用非法证据排除规则
尽管《监察法》将调查的性质设置为非刑事司法行为，但理论界对于监察证据应当适用非法证据排除规则几无争议。从司法实务界的角度来看，这一问题远比理论推演要复杂，不少地方的法院、检察院对监察证据适用非法证据排除规则存在不少困惑，不敢排、不愿排的观念浓重，谨慎排除、先报告后排除等做法在一定范围内存在。《监察法》生效近一年来，大量案件移交司法程序，然而适用甚至启动非法证据排除程序的案件罕见公开报道，监察证据的排除难度远远超过普通刑事案件。
监察证据适用非法证据排除规则的理论依据应当进一步精确推敲，特别是在《监察法》将调查与原职务犯罪侦查概念明确区分之后，更应对调查行为的本质作出进一步的分析。笔者认
为，法律的上述调整改变不了调查和侦查都是取证过程这一结论，监察调查的本质系证据收集、固定、保全之过程。非法证据排除规则针对的对象，表面上看是针对侦查行为，实际上作为一项证据规则，其排除的对象是使用非法方法的各类取证行为，调查行为的本质为取证行为当无异议，理应成为非法证据排除规则的适用对象。
从立法政策角度观之，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《联合国反酷刑公约》)对于我国政府的拘束力，应作为监察证据适用排非规则的直接立法依据。1988年全国人大常委会批准加入的《联合国反酷刑公约》明确要求缔约国在国内法中必须确立非法证据排除规则，其适用范围并未局限于刑事司法领域，《监察法》所规定的调查行为完全应当纳入到该公约的适用射程之内。立法机关有义务在《刑事诉讼法》衔接《监察法》的过程中落实《联合国反酷刑公约》的缔约国义务，在法律中明确监察证据应当适用非法证据排除规则。
结　语
《监察法》中由于规定了大量关于职务犯罪调查与移送司法程序的相关内容，其本身就成为《刑事诉讼法》的法律渊源之一，监察体制改革引发的中国式问题为刑事诉讼法理论的完善
也提出了许多新命题。对于这些中国式的问题，长期依赖移植改良模式发展起来的刑事诉讼法学理论逐渐凸显出诸多研究盲区，从这个意义上讲，《监察法》的出现应当成为刑事诉讼法学理论自我审视、自我发展的一次契机。
本文中笔者尝试提出了若干理论分析进路以回应法法衔接中出现的中国式问题，包括形式性立案审查、人案合一的诉讼客体理论、调查行为的本质为取证行为进而属于我国政府批准的《联合国反酷刑公约》所要求的非法证据排除规则的射程范围等。尽管理论论证的深度、样式仍显初步，但期冀这些理论分析对法法衔接的司法实践能够有所裨益。