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何庚羲
(昆明理工大学 法学院，昆明 650500)
引言
当前大量的开发利用活动，使人类的生产生活边界不断扩张，侵袭、干扰野生动植物物种及其栖息地，导致生物多样性不断丧失，环境问题不断爆发，却是不争的事实。当前社会各界呼吁《野生动物保护法》修订的声音层出不穷。有人建议修法应该全面禁止野生动物的非法贸易、食用。有人呼吁法律进一步厘清野生动物的定义，从而确定该法的保护范围。还有的认为应当对野生动物进行分类管制等。2020年2月10日，十三届全国人大常委会拟将《野生动物保护法》的修订列入2020年度立法工作计划，凸显国家对这一问题的重视。
一、我国《野生动物保护法》存在的问题就目前来看，我国《野生动物保护法》主要存在以下问题：
(一)野生动物的概念界定存在不足
现行《野生动物保护法》的第二条第二款对野生动物进行了界定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”第二条的第三款、第四款是释义性规定。现行《陆生野生动物保护实施条例》第二条规定，“本条例所称陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的
摘 要：我国《野生动物保护法》在不断完善的同时，也存在野生动物的概念界定存在不足；保护对象狭窄，且未实行分级分类保护；人工繁育行业的法律规定不健全；有关人工繁育以外的利用法律规定不完善等问题。需要科学界定野生动物的概念，将谨慎原则纳入立法；扩大保护范围并实行分类分级保护；建立人工繁育许可证制度，规范人工繁育行业；健全法律规定，合理限制人工繁育外的其他利用。
关键词：《野生动物保护法》；野生动物；分类分级保护；人工繁育许可证制度文献标识码：A 文章编号：1009-5462（2020）01-0040-05
收稿日期：2020-03-23
作者简介：何庚羲，女，云南红河人，昆明理工大学法学院环境与资源保护法学专业2018级硕士研究生。
和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”据此，各省(市、区)制定的实施《野生动物保护法》的办法，对野生动物的定义大多使用了上述提法。
现行法以“濒危、珍贵”作为限定范围缺乏严密性和逻辑性。“珍贵”一词的判定标准因人而异，可以从生态学、美学、科学意义等维度进行解释。例如，我国有雀形目鸟31科694种，其中不乏身型美丽而被人们珍视的。但是至今没有一种雀形目鸟被列入国家一级保护动物。[1]并且，人们并没有认为“濒危”的就一定是珍贵的，除了从事动物研究的学者或爱动物人士，普通人对很多野生动物闻所未闻。再者，如果以“物以稀为贵”的逻辑来推定，数量稀少的就一定是珍贵的，那么“珍贵”和“濒危”二词颇有词意重复之嫌。因此，现行法中的界定词“珍贵”“濒危”一定程度上缺乏严密性和逻辑性。
将野生动物人为地划分成“陆生”和“水生”两种，这样的法律界定是有问题的。法律中的界定是为了确定某个概念的内涵，从而确定其外延，外延包括了一切符合概念内涵的事物。按照这个逻辑，陆生野生动物加上水生野生动物便是全部的野生动物了。但是，显然这个并不是立法者进行概念界定的目的。其实，在动物分类学中没有“水生”和“陆生”的提法，因为无论有脊椎动物还是无脊椎动物
都既有水生的，也有陆生的。所以，在现实中这样的提法也是经不起反复推敲的，因为其本身的逻辑就是有问题的。
“珍贵、濒危”与“三有”的关系是模糊不清的。从字面意思理解，“珍贵、濒危”的野生动物较其他野生动物更具有生态、科研和社会价值。但是根据第十条，“珍贵、濒危”的陆生野生动物是不包括“三有”野生动物的，前者包括国家重点保护动物与地方重点保护动物，而“三有”野生动物则是第三类。[1]
据此，野生动物本身是一个科学概念，但是一旦将其纳入法律中，使之成为法律概念，就无法保证逻辑上的周延，从而对于立法目的的实现以及法律自身的权威性都是无益的。
(二)现有的保护对象狭窄，并且未实行分级分类保护
根据《野生动物保护法》第十条“国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物……[2]”规定了对野生动物实行分类分级保护，并且设定了分级名录，分别为国家重点保护野生动物名录、地方重点名录和“三有”陆生野生动物名录。如果设置了分级名录，就应该有配套分类管理措施。但是，法律并没有规定与分级目录相配套的保护和管理措施，从这个意义上讲分类分级管理制度就没有起到作用。所以，实际上就出现了濒危的野生动物越保护越濒危的情况，濒危野生动物以外的野生动物更是等于没有得到相应保护。
《野生动物保护法》中野生动物定义和濒危动物定义部分重合，对于濒危动物的保护也是提纲挈领式地提出制度保障和后果模式。随着经济的发展和生态环境的恶化，我国的濒危动物种类一直增加。但我国涉及濒危动物保护的法律法规只有《野生动物保护法》和少数几部地方性行政规章，效力层级较低。因此，把濒危动物放在《野生动物保护法》的调整范围里，是不益于濒危野生动物的保护的。有人认为，我们应该像美国《濒危物种法》那样，专门以濒危物种为保护对象制定一部法律，由统一的管理部门进
行保护和管理。但是就现在把极具特殊性的濒危动物同其他非濒危野生动物放在同一法律里用同一保护制度保护原则进行保护的做法，毫无疑问是不妥当的。除了栖息地碎片化和人类的干扰猎杀等因素，[3]这也是濒危动物越保护越濒危的重要原因之一。
(三)人工繁育行业的法律规定不健全
人工繁育行业法律规定的主要问题如下：
何启南1.人工繁育的目的
根据《野生动物法》第二十五条，国家对于科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物的行为是支持的。人工繁育可以一定程度上减缓野生种的压力，但实际上在很多人工繁育单位或企业中，恢复性养殖物种少，很多国家重点保护野生动物却被商业利用，与法律规定中物种保护目的相去甚远。据云南森林自然中心专家肖军介绍，在云南省批准养殖的野生动物企业中，从事恢复野生动物野外种数量的养殖单位或企业较少，而且有30多种国家重点保护野生动物和近60种国家保护野生动物被用于利用性质的养殖，但是物种数量都不多并且部分物种的养殖利用与野生动物保护法的内容违背。部分国家重点保护野生动物人工繁育目的不明，有被食用的嫌疑，如斑羚、红腹锦鸡、白鹇等。还有部分国家保护动物种源涉嫌野外种，却被用于食用，如平胸龟等。因此，目前大多人工繁育行业都在以商业利用为目的，也没有物种保护的目的。究其原因，也是由于相关管理部门管理粗放，对于养殖企业的
养殖具体物种、数量不清楚。目前人工繁育产业行政许可和人工繁育产业管理政策相矛盾，即“你先养，然后我再看看能不能养”，这样的管理弊端颇大，与《野生动物保护法》的立法目的也是不符的。
2.人工繁育许可制度
根据《野生动物保护法》第二十五条，人工繁育许可证制度仅针对国家保护野生动物，对于非国家重点保护野生动物没有此限制。一部分被经济利益驱使的人就对非国家重点保护动物中经济价值较高的动物进行大规模人工繁育，使得本属于国家重点保护野生动物的繁育场所和自然资源被过度利用，导致了和《野生动物保护法》目的相违背的情况屡见不鲜。例如，2006年藏羚羊因为被非法盗猎使该种数量骤减，后来通过多年对其进行人工繁育等保护措施，藏羚羊的种数量已有25万，但同时也发生了藏羚羊对很多地方天然草场破坏的现象。其次，由于国家重点保护野生动物名录长期未更新，出现了一些在制定名录时未在列的野生动物被动物园、马戏团等单位一直驯养，但可能这些动
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物的种数量已达到濒危程度。比如马戏团里的大象，只要该单位按照规定办理人工繁育许可证后，这部分大象就不包括在野生动物保护法的保护范围中。实际上无论是非洲大象还是亚洲大象都已经被世界自然保护联盟红名录列为濒危动物，并已经被列入CITES机制管理。
最后是监管问题。第一，审批时的监管。合法人工繁育的门槛高，所以很多相关人员就会想钻空子走捷径，不按照法律法规中规定的标准、技术，而是直接从野外捕捉野生动物。甚至有的养殖户根本不懂养殖知识和疾病防控手段，所以养殖中野生动物患病、死亡等问题屡见不鲜，严重的更使某些传染疾病扩散。第二，发放许可证后的监管。以动物园为例，首先是动物园的行政管理机关，根据《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条第二款，动物园的驯养许可证的实际主管机关是建设管理机关，建设管理机关的专业是建筑方面，对野生动物保护的相关知识基本不懂，所以在审批许可证时主要考虑的是建筑方面，这样会对野生动物的人工繁育造成隐患，如建筑部门不知道某些野生动物是否适宜在某些地区繁育，或者不知道繁育场所的条件是否符合要求等等。
(四)有关人工繁育以外的利用法律规定不完善
第一，野生动物及其制品的药用，《野生动物保护法》第二十九条规定野生动物及其制品作为药品经营和利用时应当遵守相关原则，但就在法律实行不久国务院就发布《关于严格管制犀牛角和虎骨及其制品经营利用活动的通知》，可是犀牛角和虎骨贸易是早在1993年就被完全禁止的。虽然被国际社会强烈反对从而被宣布暂停实施，但一直未被废止，[4]仍有法律效力。有人说野生动物能被当作药品加以利用，充满了资源利用的彩，甚至一些媒体猜测第二十九条的规定是为野生动物入药提供法律依据，这和立法目的十分矛盾。再看第二十九条，第一款是对“利用野生动物及其制品”的一般规定，第二款则是“野生动物及其制品被药用”的特殊规定，而且在特殊规定中强调“野生动物及其制品”被药用须遵守有关药品管
理的法律法规，可第一款的一般规定中已经规定了要遵守相关法律法规，这似乎表明药用不属于前款规定的范围，也不受前款一般规定的限制。[5]这也颇具为野生动物及其制品药用留缝隙的嫌疑。
第二，野生动物及其制品食用方面，第三十条的规定是禁止为食用非法购买……食品是食用这个动词的宾语，而野生动物及其制品不是食用的直接对象，所以以食品为消费对象的消费者并不是该条款规制的对象，被规制的只有非法购买野生动物及其制品并加工食品的生产经营者。社会上大多数人怀疑此次新冠肺炎的疫源来自食用野生动物，但是法律中却没有直接把消费者也就是食用者直接作为管制的对象，这和《刑法》中关于“为食用而非法购买野生动物及其制品”的犯罪规定是衔接不上的，和立法目的也是不相符的。
第三，野生动物的公众展示展演活动。现行法第二十六条虽然规定了要为野生动物提供符合其习性的必要活动空间和生息繁衍、卫生健康条件，但是其实绝大部分临时性表演的野生动物的生活条件都十分恶劣，这与保护优先的原则完全不相符合，更是与立法目的的理念大相径庭。2019年9月，在河南省新乡市原阳县街头进行的马戏团表演现场，一只老虎翻越围栏逃出后被大量警力围捕，最后在被送往动物救助中心的途中不幸死亡，这个事件引起了公众和媒体的广泛关注。野生动物商业表演的问题一直争议性较大，事实上大部分商业展演活动对野生动物的种会造成不可弥补的伤害，令人堪忧的生存环境、频繁的训练、长期的心理恐惧使其倍受折磨。
最后，还有一些譬如放生之类的行为，盲目放生非但不能让野生动物重获新生得到保护，还可能造成与其目的相反的结果。总之，以野生动物资源的利用为指导思想，不仅可能为以野生动物为牟利手段的各种产业提供便利，甚至违背了野生动物保护的立法目的，使得普通人对野生动物的保护观念扭曲变态。
二、我国《野生动物保护法》的完善建议
为改进《野生动物保护法》的不足，有必要采取以下完善措施：
(一)科学界定野生动物的概念，将谨慎原则纳入立法
要科学界定野生动物的概念，提高可操作性，并在立法中纳入谨慎原则。
1.科学界定野生动物的概念
现行法以“珍贵、濒危”和“三有”作为野生动物的限定词，并且将其人为地划分为“陆生”和
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“水生”两部分，缺乏严密性。因为野生动物本身是一个科学概念，将其纳入法律中就无法保证逻辑上的周延。因此，笔者建议法律中不要以下定义的方式界定《野生动物保护法》的保护范围，而是以确定保
护范围的方式，确定哪些动物是法律保护的对象。这样在实践中更具有可操作性，也避免了逻辑不周延的问题。
2.将谨慎原则纳入立法目的
谨慎原则的主旨是环境风险被各方怀疑的程度较高，谨慎原则是为解决科学不确定性问题。[6]虽然我国环境保护法中的“保护优先”原则就是谨慎原则在一定程度上的体现，但始终没有将其列为法定原则，使得野生动物保护法律领域的确存在漏洞。而且在2020年2月举行的十三届全国人大常委会第十六次会议中表决通过了《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民众生命健康安全的决定》，这意味着全国禁食野生动物的制度存在，“食用野生动物可能会带来风险”已然成为一种共识。这说明把谨慎原则纳入野生动物保护法的立法目的有一定基础。再者，很多专家认为我国现行法律并未针对预防公共卫生风险、对滥食野生动物行为建立风险预防原则(即谨慎原则)和公益诉讼制度。根据我国目前的法律规定和相关司法解释，民事公益诉讼大多针对已经造成的损害或即将发生的损害行为，从法条解释学的角度看，损害仅包括科学确定性的损害，不包括科学确定性的风险。如此一来，若从保护公共卫生安全的角度对滥食野生动物行为提起公益诉讼，由于损害的科学不确定性，原告的起诉资格就会遇到阻碍。[7]据此，基于必要性和可行性，笔者认为应当在立法目的中纳入谨慎原则，并且应当把食用野生动物可能带来的公共卫生风险纳入立法目的的考量中。
(二)扩大保护范围并实行分类分级保护
1.扩大保护范围
CITES附录里的动物应该纳入我国《野生动物保护法》的保护范围中。对于CITES公约附录中的动物，我们应当对其种数量、生存状况进行研究，并根据实际情况适时将其纳入国家重点保护野生动物名录。CITES附录与我国国家重点保护野生动物名录和“三有”动物名录使用的分类系统有差异，有的物种还存在着一物多名的情况，目、科等级别的分类阶元也不一样，我国的名录通常以种为保护对象，但CITES附录中则会采取种下分类阶元或根据起源地的方式划定保护对象。[8]对于这些差异，我们需要在对CITES附录动物认真研究的基础上，通过将其核定加入国家重点保护野生动物名录或“三有”名录等方式以明确，从而达到保护目的。
通过更新名录的方式将一些名录外亟需保护的动物纳入保护范围。国家重点保护野生动物名录、地方重点保护野生动物名录、“三有”名录长时间未更新，事实上很多名录外的野生动物也急需保护，特别是名录外的的许多鸟类。笔者建议将所有濒危动物都列入国家重点保护野生动物名录，并且该名录每5年调整一次。
2.实行分类分级保护
现行的《野生动物保护法》将保护的野生动物划为国家重点(一级、二级)、地方重点和“三有”三个层级，并按照名录管理，但是法律并没有制定每一层级相对应的保护和管理措施，这样的分级分类起不到保护
的作用。据此，笔者建议根据国家一级、国家二级、地方重点、“三有”四个层级中的野生动物的现状和发展情况，尽快制定出与其配套的保护措施、保护方式等。尤其是濒危的野生动物，应该计划和建立濒危野生动物保护机构。目前陆生野生动物的管理机构是国家林业和草原局，水生动物是由农业农村部门管理。[9]但是根据濒危野生动物的特殊性，应当在其中设立专门的保护机构，并发展野生动物保护的机制等。
(三)建立人工繁育许可证制度，规范人工繁育行业
1.人工繁育的目的考察
首先，应当在许可证申请时，对其目的进行实质考察，从数量上控制以商业利用为目的的单位和企业，而适当增加经考察后确定其以科学研究、物种保护等为目的的单位和企业。其次，相应地对人工繁育野生动物的环境、条件、程序等都要做出要求。并且应在技术、资金、人员、防疫、引种、销售等环节中严格按照相关法律法规、部门规章、技术标准规范并管理。再者，制定人工繁育野生动物场所及繁育管理的科学技术规程，实行严格的统一标准、统一管理，而且要有细化到不同物种的技术标准，严控各种风险。最后，适当鼓励以物种保护为目的的人工繁育活动，支持符合设定条件的单位开展各类野生动物的人工繁育技术研究工作。
2.人工繁育许可证制度
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首先在许可证申请与发放时，除上述说的对相应目的和条件进行考察外，还要保证在程序上做到公开透明且公正效率。在确定许可证的颁发主体后，也要进一步监督管理，不能发证后就不闻不问，同时要遵循公众参与原则，拓宽人民众的参与和监督途径等。其次，对于许可证的后续管理，应当由发证的部门制定管理细则，例如定期抽查持有人工繁育野生动物许可证单位的场所、设施、野生动物的生存现状、工作人员的专业知识水平等。不能只依靠持证单位的自治管理，还要在《野生动物保护法》中明确规定，同时在《水生野生动物保护实施条例》《陆生野生动物保护实施条例》中进行细致规定，让主管部门在管理的过程中有法可依，从而全面有效管理人工繁育许可证制度。[10]
(四)健全法律规定，合理限制人工繁育外的其他利用
现行《野生动物保护法》依旧是一部以“野生动物资源利用”为指导的法律。但是野生动物保护的最终目的不再是被资源化，而是维护生物多样性和生态平衡。据此，法律应当以限制甚至禁止野生动物的商业利用行为为核心。
首先，现行法第二十九条中关于野生动物及其制品药用的特别条款应当取消或重新制定，目的是为了防止给犀牛角和虎骨贸易等类似行为留法律缝隙的可能性。而且目前“野生动物及其制品入药的必要性”缺乏数据支撑和科学论证，加上我国使用野生动物及其制品入中药的多年传统，因此若要重新制定关于药
用的新条款必须配套更严格的标准和限制，禁止各种假借中医药噱头滥用野生动物及其制品的情况。[4]
其次，法律应当将消费者作为规制对象，增加对非法购买、经营和消费来源不明的野生动物及其制品的行为予以处罚的规定。并且建议在《消费者权益保护法》中，对食用、购买野生动物的行为不予以保护。
最后，第二十七条中提到的“公众展演”的内涵应该界定清楚，以免被钻法律空子，使得一些动物表演行为有法可依。进一步说，法律应当明文规定禁止所有既残酷又违背动物天性的商业利用行为。
总之，我们要摒弃野生动物资源利用的思维，严格限制各种以野生动物及其制品牟利的行为，这样才能实现最初的保护目的。
三、结论
自2015年以来，随着环境公益诉讼制度的确立，由于野生动物保护有关法律制度存在不合理、不完善及法律适用缝隙过大而导致野生动物无法得到有力保护，引发的各类环境纠纷和诉讼案件屡见不鲜。审视我国现行《野生动物保护法》存在的问题，并分析有关法律制度设计出现的偏差，提出完善建议，对推动我国自然保护法律实践具有重要意义。2020年初爆发的新冠肺炎疫情把野生动物保护法的修法工作提上日程，希望新法是一部符合健康、文明、安全标准的野生动物保护法。[4]
注释
[1]刘元.中美野生动物法对“野生动物”的界定比较[J].
野生动物，1998，(2)：2-4.
[2]《野生动物保护法》第10条.
[3]付昌健，邱焕璐，宇佳.中国绿孔雀濒危现状及其保护
[J].野生动物学报，2019，(1)：233-239.
[4]梁治平.中国需要一部什么样的野生动物保护法
[EB/OL].澎湃新闻网.https：//m.thepaper/ newsDetail_forward_5998207.2020-02-15.
[5]梁治平.野生动物保护法关键词——对一个法律文本的
透视，载“中国法律评论”，最后访问日期：2016-12-29.
[6]韩从容.论转基因食品安全的法律规制——从“风险预
防原则”的角度[C].2011年中国法学会环境资源法学研究会论文集，2011：55-61.
[7]章轲.对于滥食野味行为，能否到法院起诉并打赢官
司？[EB/OL].第一财经网.https：//m.yicai/ news/100548944.html.2020-03-15.
[8]《当我们说不吃野生动物的时候，我们在说什么》，
载“山水自然保护中心”，最后访问日期：2020-02-02.
[9]曲红焱.浅谈我国濒危野生动物保护现状与前景展望
[J].农家参谋，2018，(8)：252.
[10]张弛.我国野生动物人工繁育法律制度的完善研究
[D].贵阳：贵州大学博士学位论文，2017：24-25.
[责任编校：孙爱民]
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