童予衡与占敏、黄永军劳动争议二审民事判决书
【案由】民事 劳动争议、人事争议 其他劳动争议、人事争议
【审理法院】江苏省常州市中级人民法院 邹市明老婆冉莹颖
【审理法院】江苏省常州市中级人民法院
【审结日期】2021.02.07
【案件字号】(2021)苏04民终140号
【审理程序】二审
【审理法官】杨成杨剑陈倩
【审理法官】杨成杨剑陈倩
【文书类型】判决书
【当事人】童予衡;占敏;黄永军
【当事人】童予衡占敏黄永军
【当事人-个人】童予衡占敏黄永军
【代理律师/律所】欧阳萌北京市炜衡(南京)律师事务所;王瑞北京市炜衡(南京)律师事务所
【代理律师/律所】欧阳萌北京市炜衡(南京)律师事务所王瑞北京市炜衡(南京)律师事务所
【代理律师】欧阳萌王瑞
【代理律所】北京市炜衡(南京)律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】童予衡
【被告】占敏;黄永军
第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
【权责关键词】无效撤销表见代理合同共同诉讼直接证据反证证明责任（举证责任）诉讼请求法院调解缺席判决维持原判发回重审清算变卖
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【本院查明】《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(称用人单位)与劳动者建
立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。起字号的个体工商户与劳动者未签订书面劳动合同，具有下列情形可认定双方形成劳动关系：(1)用人单位向劳动者支付报酬；(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；(3)用人单位向劳动者发放“工作证”“服务证”等身份证件或填写“登记表”“报名表”等，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的；(4)用人单位知道或应当知道其工作人员以单位名义在外招用人员，不为反对意见。受招用人员有充分理由相信该工作人员代表用人单位，而且劳动者确实是为该用人单位工作。因此，经依法登记具有从事商业活动资格的个体工商户，并不要求所有确定劳动关系的行为都应由经营者直接出面，其工作人员以单位名义招用劳动者，经营者不为反对的应视为已经承诺，根据我国合同法规定的表见代理规则，劳动者有充分理由相信某一单位工作人员代表单位招用时，即可以认定形成劳动关系。 占敏提交起诉状及玖玖歌厅2019年7月份管理工资表、玖玖歌厅向占敏发放工资的记录和玖玖歌厅经营场所外观照片等证据，证明其与玖玖歌厅存在劳动关系。童予衡抗辩并上诉称玖玖歌厅与占敏没有劳动关系，陈文彬与占敏存在劳务关系，应当提供相反证据证明，并应当使占敏与玖玖歌厅是否存在劳动关系的待证事实陷于真伪不明。由于童予衡未举出相反证据证明陈文彬与占敏存在劳务关系，本案虽无直接证据证明童予衡或黄永军出面招
用占敏，但依据占敏提交的起诉状及所举证据，结合童予衡系玖玖歌厅营业执照和娱乐经营许可证的登记经营者，应当认定占敏在玖玖歌厅工作并接受用工管理，占敏有理由相信其系玖玖歌厅工作人员以该歌厅名义招用，童予衡或黄永军应当知道并已经承诺招用占敏为玖玖歌厅工作人员，具有高度可能性。综上，本院依法确认童予衡、黄永军与占敏存在劳动关系。童予衡上诉称占敏与陈文彬存在劳务关系的理由，与事实不符，本院不予支持。一审判决确定黄永军、童予衡向占敏支付尚欠工资和经济补偿金，并无不当，本院依法支持。
【本院认为】本院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。依据玖玖歌厅营业执照和娱乐经营许可证，童予衡系登记经营者，玖玖歌厅虽已注销，但经营者必须对经营期间产生的债务承担责任。依据《关于适用 的解释》第五十九条规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营经营者在诉讼中为必要共同诉讼当事人。黄永军是玖玖歌厅实际经营者，占敏申请仲裁未将黄永军列为被申请人，一审法院在诉讼中追加黄永军为共同被告，符合上述劳动争议司法解释的规定。童予衡上诉称须经仲裁前
置程序的理由没有法律依据，本院不予采纳。 《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。起字号的个体工商户与劳动者未签订书面劳动合同，具有下列情形可认定双方形成劳动关系：(1)用人单位向劳动者支付报酬；(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；(3)用人单位向劳动者发放“工作证”“服务证”等身份证件或填写“登记表”“报名表”等，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的；(4)用人单位知道或应当知道其工作人员以单位名义在外招用人员，不为反对意见。受招用人员有充分理由相信该工作人员代表用人单位，而且劳动者确实是为该用人单位工作。因此，经依法登记具有从事商业活动资格的个体工商户，并不要求所有确定劳动关系的行为都应由经营者直接出面，其工作人员以单位名义招用劳动者，经营者不为反对的应视为
已经承诺，根据我国合同法规定的表见代理规则，劳动者有充分理由相信某一单位工作人员代表单位招用时，即可以认定形成劳动关系。 占敏提交起诉状及玖玖歌厅2019年7月份管理工资表、玖玖歌厅向占敏发放工资的记录和玖玖歌厅经营场所外观照片等证据，证明其与玖玖歌厅存在劳动关系。童予衡抗辩并上诉称玖玖歌厅与占敏没有劳动关系，陈文彬与占敏存在劳务关系，应当提供相反证据证明，并应当使占敏与玖玖歌厅是否存在劳动关系的待证事实陷于真伪不明。由于童予衡未举出相反证据证明陈文彬与占敏存在劳务关系，本案虽无直接证据证明童予衡或黄永军出面招用占敏，但依据占敏提交的起诉状及所举证据，结合童予衡系玖玖歌厅营业执照和娱乐经营许可证的登记经营者，应当认定占敏在玖玖歌厅工作并接受用工管理，占敏有理由相信其系玖玖歌厅工作人员以该歌厅名义招用，童予衡或黄永军应当知道并已经承诺招用占敏为玖玖歌厅工作人员，具有高度可能性。综上，本院依法确认童予衡、黄永军与占敏存在劳动关系。童予衡上诉称占敏与陈文彬存在劳务关系的理由，与事实不符，本院不予支持。一审判决确定黄永军、童予衡向占敏支付尚欠工资和经济补偿金，并无不当，本院依法支持。 综上，童予衡的上诉理由没有依据，其上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由童予衡负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-16 00:18:16
【一审法院查明】一审法院认定基本事实：天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅系个体工商户性质，组织形式为个人经营，经营者童予衡，于2015年5月26日成立，2019年9月24日核准注销。 2019年10月12日，一审法院受理刘伟国、朱斌峰、顾国平、黄永军、陈国林、陈文斌与童予衡、王晓龙确认合同无效纠纷一案，该案原告诉讼请求为确认童予衡、王晓龙于2019年8月27日签订的天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅转让协议无效，一审法院于2019年11月15日作出(2019)苏0402民初5599号之一民事裁定，驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉。刘伟国、朱斌峰、顾国平上诉，江苏省常州市中级人民法院于2020年3月30日作出(2020)苏04民终771号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该案二审查明，黄永军和童予涛、童予衡于2015年1月24日签订的协议约定常州市兰陵乾宫玖玖歌厅注销后，在原经营场所重新注册常州市天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅，业主为童予衡。童予衡和刘为国与房屋产权人签订房屋租赁合同，歌厅经营场所的所有装修装潢、设备设施等产权及歌厅经营权归黄永军，黄永军支付房租、水
电、税收等，童予涛、童予衡不得以任何理由处分歌厅经营场所的资产(包括转让、抵押、抵偿债务或赠予等)，不得注销歌厅，如童予涛和童予衡处分歌厅经营场所的资产产权，应无条件向黄永军赔偿全部装修金额、设备设施、停业损失。黄永军、童予涛、童予衡在该协议落款签名。 2015年12月24日，黄永军、童予涛和陈文彬签订三方协议，协议约定黄永军向童予涛借款100万元用于投资歌厅(加上法院调解确定的250万元)，黄永军共欠童予涛计350万元，童予涛派出财务人员参加歌厅财务管理、保管公章及财务章和相关证照，歌厅收入全部由陈文彬管理。黄永军还清全部欠款后，童予涛将歌厅过户到黄永军名下；如黄永军逾期10天未还款，童予涛可将歌厅变卖以偿还黄永军所欠款项以及陈文彬的投资款。后黄永军与他人又签订投资性质协议书。2019年8月27日，童予衡与王晓龙签订玖玖歌厅转让协议，将歌厅的全部资产、装饰装修、租赁合同、名称和印章等作价200万元转让给王晓龙。2019年9月3日，王晓龙与常州圣奥投资发展有限公司签订房屋租赁合同，由王晓龙承租玖玖歌厅所在场所常州市天宁区和平中路366号楼1-4层。 该案二审审理后认为，玖玖歌厅注册登记的经营者为童予衡；童予衡与童予涛认可歌厅产权及实际经营权归黄永军所有，2015年12月24日三方协议内容反映童予涛认可陈文彬对歌厅进行投资，享有相关投资权益。对于注册登记经营者与实际经营者、投资人不一致，除非登记经营者认可实际经营者和投资人的身份，
否则应尊重工商登记的公示公信效力。黄永军虽与刘伟国、朱斌峰、顾国平以及案外人陈国林、张伟新等签订歌厅投资协议，但无证据表明登记经营者童予衡认可刘伟国、朱斌峰、顾国平及案外人陈国林、张伟新的投资人身份，认定刘伟国、朱斌峰、顾国平对玖玖歌厅享有投资权属缺乏法律依据。一审裁定驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉并无不当。 在本案中，童予衡明确其未实际经营玖玖歌厅，认可黄永军实际经营，为保证黄永军归还童予涛欠款350万元，将玖玖歌厅经营者变更为童予衡。占敏的起诉状陈述，其于2017年6月25日进入玖玖歌厅工作，并提供环球1号会所外观照片、证人出具的证明，证明环球1号与玖玖歌厅系同一歌厅。占敏还提供玖玖歌厅向其发放工资的记录，占敏在玖玖歌厅工作至2019年7月31日。环球1号2019年7月份管理工资表记载占敏2019年7月工资3000元，未发放工资1500元。 2019年12月5日，占敏申请劳动仲裁，请求童予衡支付拖欠剩余工资1500元和6个月经济补偿金计18000元。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月5日作出不予受理通知书。
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