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孕妇的反击：姜毅律师、赵志东律师，丁翔谈劳动纠纷
2012年5月25日，律师邦就近日太平洋女性网主编怀孕被辞事件微博专访锦天城律师事务所：姜毅律师，北京尚公律师事务所：赵志东律师和优士网人力资源总监：丁翔小。
如果你刚怀孕，却得知自己要被公司辞退，会怎么办？2012年5月9日，太平洋女性网的女主编就遇到这样的问题。但与你不同的是，她是一位媒体人，她会如何反击？
5月25日，“律师邦电台”请到了国内知名律所的律师，他们都有着长期处理劳动纠纷的经验。同时我们也请到了优士网人力资源总监丁翔小，以人事经理的立场，向我们介绍劳资双方如何平衡员工权益与运营风险。
丁翔小：优士网人力资源总监。在人力资源领域拥有15年的经验。（新浪微博：运盛）
姜毅律师：锦天城律师事务所。华东师范大学法律系获法学硕士。在企业民事合同纠纷及个人民事纠纷、劳动争议解决、公司设立、变更、股权转让、公司治理、出具专项法律意见书及担任企业常年法律顾问等有着丰富经验。（新浪微博：姜毅_lawyer）
赵志东律师：北京尚公律师事务所。美国印第安纳大学法学院法律博士（J.D.）候选人。曾受邀作为“东方大律师”，“一财广播”节目的特约佳宾解答经济和合同方面的法律问题。先后在《法学》、《野生动物》等杂志和报纸上发表了十余篇文章，并有合著二本。（新浪微博：赵志东律师）
律师邦电台企业与个人，究竟谁是弱势体？
问：两位律师，你们平时接触很多劳动纠纷，企业和个人常常都说自己的弱势体，应该怎么来看？丁小作为企业的人力资源经理，如何看待这个问题？
姜毅律师：“弱势体”其实也是一个相对的概念。通常认为，在与企业的劳动纠纷中个人是弱势体，但事实并非总是如此，我们更相信事实以及证据。
2008年颁布的劳动合同法对于企业劳动者双方的权益地位做了一个比较好的平衡和尝试。虽然在学界特别是经济领域，对该法颇有微词，但这也说明，此前劳动者在劳资争议中普遍处于不利地位也是事实。
放到大的宏观视野劳动者地位的提高权利的保障也是和国家经济发展的阶段想联系的。
赵志东律师：对于劳资双方在法律面前都是会感觉自己是有道理的，但是到了法庭需要法律依据的时候，又都感觉到自己没有相关的证据予以佐证，因此感觉自己都是弱势体。但是现实中，相对于目前我国的实践状态，我们一般说实际上劳动者是弱势体。
劳动者是弱势体主要体现在：第一我们的工会部门作用不大；第二用人单位处于强势；第三我们的普法力度不够。
我知道国内目前很多优秀的企业人力资源部门倒是很注意这方面的问题，一般会积极保障员工的权益。有时我们也不能排除很多员工不合理的要求。
问：姜律师，法律为何要着重强调保护劳动者？
姜毅律师：因为在很多情况下相对于劳动者，企业有更多的优势地位，这是雇佣劳动的本质决定的。法律虽然是努力平衡双方的权利义务，但立法肯定会考虑实际情况。社会在尊重劳动者权益方面，近些年也产生一些可喜变化。当然，还是那句话，我们律师在面对一起劳动争议案件时，更看重事实本身和证据。
问：丁小，优士网目前有很多的员工，也有很多高管，如果某些女职工处于重要的职位，请长期产假的话，会对公司的运营应该会有影响。当你遇到这种情况，通常怎么应对？
丁翔：我所知道的大多数公司，是适当的安排人兼任她的工作，比如我们的CEO会自己亲自作部分工作。我本人也非常敬佩我们的CEO卢汉森先生；他非常爱自己的家庭，同时也非常尊重员工的家庭生活需求。鼓励员工做到家庭事业兼顾。
对于怀孕员工而言，这毕竟是人生大事，公司充分理解和支持员工，家庭是第一位的。
《女职工劳动保护规定》近期到底修改了什么？
问：我知道国家有个《女职工劳动保护规定》，1988年定的，今年4月份正好有个修改，为什么改？改了哪里？两位律师能否帮我们解读一下？丁小作为人力资源总监，平时会关注这类的法律文件吗？
姜毅律师：此前国务院颁布的《女职工劳动保护规定》是在1988年，该规定已施行20多年。虽对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保护女职工健康方面起到了很大作用，但随着我国经济社会的发展，原先《女职工劳动保护规定》的一些内容已经适应不了实际的需要。
新规定主要从三个方面对原先《女职工劳动保护规定》作了完善：一是调整了女职工禁忌从事的劳动范围；二是规范了产假假期和产假待遇；三是调整了监督管理体制。例如，《女职工劳动保护规定》规定的女职工产假为90天，《劳动法》规定为“不少于90天”。《规定》参照国际劳工组织有关公约关于“妇女须有权享受不少于14周的产假”的规定，将生育产假假期延长至14周（即98天）。
赵志东律师：有网友说到实践中很难控制的问题，我的客户单位也有过这样的情况。一般来说，员工如果故意违反公司的规章制度等等，比如正常的上班下班，通过假病假单进行请假，一经发现就会被开除。但是实践中确实是对于企业存在一些举证困难的问题。不过现在医院（特别是上海）这方面的严格操作很对的。
丁翔：我会非常关注和认真学习这类法律法规文件的，并经常参加相关方面的培训。我注意到，特别规定中的“第五条”：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。但是某些员工以此为保护伞，开出虚假病假，长期不上班，企业不堪重负。
对于怀孕的员工，企业完全没有办法，默默忍受。这样的情况很多，有很多HR同行在交流的时候，都遇到这样的问题。有个公司的HR说，有个女员工到医院查出怀孕，致电给公司，就不再出现。公司反复请她在任何方便到时候来公司交接一下，她都拒绝。公司明明知道她在装修房子，也无可奈何。照样付病假工资缴纳四金。
同时在我看来，员工和企业都是弱势，国家才是强势。员工与企业都缴纳了社会保险，很多责任却转嫁的企业，企业不堪重负。
怀孕遭遇辞退，员工何处维权？
问：赵志东律师，法律条款和法规更新老百姓平时可能关心不多，但女网友有肯定很想知道与用工单位产生劳动纠纷时，应该怎么做？有哪些机构可以求助？要注意些什么？姜律师，你能给董小一些建议吗？
姜毅律师：我觉得首先是态度问题，在遇到劳动纠纷时，要敢于争取自己的合法权益。很多劳动者面对
企业往往忍气吞声不敢维权。从小的方面讲不利于维护自己权益，从大的方面讲也不利于社会劳动环境的改善。其次，是我认为要敢于通过法律途径解决问题，通过劳动仲裁、法院诉讼等合法合理途径维护自己的权益。必要的时候聘请律师为自己争取应得的利益。在发生劳动争议时，劳动者要善于“收集证据”，据理力争。比如：劳动合同、工资账单、加班证明等等。有了证据，才有维权的底气和自信。
网友问：姜律师，现在媒体手段很发达，您怎么看待通过网络和媒体维权？
姜毅律师：说实话，我不是太倾向于网络维权。媒体维权相对作用可能更好，网络及媒体有助于发现事实、揭露真相，但很多时候网络暴力更会扭曲事实，甚至干预司法，让人难辨真伪。这年头，众眼睛更容易受蒙蔽呀。都说眼见为实，但绝大多数人了解事实都是通过媒体和网络，事实真相到底是怎样的，谁知道呢？戈培尔说：谎言宣传100遍就是真理。舆论的力量太强大了。
劳动纠纷，如何防患于未然？
问：的确，像丁小说的那样: 企业运营中既要承担经济责任，又要承担社会责任，是一个很大的挑战。两位律师能否也给我们的企业家一些建议？我们百姓大都认为无论什么情况，企业都不能解聘孕妇，是不是这样？
赵志东律师：正像丁小提到的法规：“不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解
除劳动或者聘用合同。”我们法律规定的是“不得因怀孕”，但是如果怀孕职工故意违反法律，或者公司的规章制度等等，造成法定的辞退条件，比如《劳动合同法》26条，39条的规定的，用人单位是可以解除劳动合同的。
《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同；女职工在孕期、产期、哺乳期的；没有列明在26条和39条的情形，因此即使怀孕的职工违反了26条和39的规定也是可以解除劳动合同的，只是证据难以取得而已。
平心而论，我们的立法对女职工的保护确实是太少了。美国沃尔玛发生过一起女职工被歧视的案例，原因就是女职工升职比男职工少了几个百分点，最后沃尔玛赔了几百万美元给女职员。我们呢？
姜毅律师：我觉得并非如此，按照劳动合同法规定，用人单位在女职工患病、工伤、不胜任以及企业生产困难情况下不能解聘怀孕女职工，但如果怀孕女职工存在试用期、严重违反用人单位规章制度、给用人单位造成重大损害及追究刑责情况下，用人单位还是有权解聘的，但“用人单位在这些情况下的举证责任较大”。
如果存在劳动合同法第39条情况，企业是可以解聘怀孕女职工的。（但企业要承担举证责任）。相对于妇女权益保障法及女职工劳动保护特别规定等法规，劳动合同法更具可操作性。
问：丁小，这次太平洋女性网也受到了非常多的关注和争议，这显然已不是一起私下的普通劳动纠纷了，作为人力资源经理，我想你的同行一定压力很大。作为客观的第三方，你能否给广大的职场女性一些好建议？
丁翔：我觉得首先职场女性首先要加强自我保护和法律意识，维护自己的权益；第二要提高自己的职业素养，完成分内的工作，充分体现个人的职业价值；最后我呼吁我们职场女性，要更多的理性思维，换位思考。
如果我们职场女性都是给企业以负担的印象，那么趋利避害，企业都不愿意雇用已婚未孕的女职工，那就真的成为弱势体了。
寄语
据说太平洋女性网去年增长100%，而董小也即将成为母亲，这原本是双方都应该庆祝的时刻，而目前却都陷入了来回反复的论战。漫漫维权路，企业与个人对此的冷静思考也许是最好的起点。
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