【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 网络侵权责任纠纷
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审结日期】2021.09.27
【案件字号】(2021)京04民终453号
【审理程序】二审
【审理法官】王小虎
【审理法官】王小虎
【文书类型】判决书
【当事人】智慧纵横(北京)移动科技有限公司;冯小刚
【当事人】智慧纵横(北京)移动科技有限公司冯小刚
【当事人-个人】冯小刚
【当事人-公司】智慧纵横(北京)移动科技有限公司
【代理律师/律所】朱彩红北京市律通律师事务所;张波北京市律通律师事务所
【代理律师/律所】朱彩红北京市律通律师事务所张波北京市律通律师事务所
【代理律师】朱彩红张波
【代理律所】北京市律通律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】智慧纵横(北京)移动科技有限公司
【被告】冯小刚
【权责关键词】代理过错停止侵害消除影响恢复名誉赔礼道歉新证据诉讼请求开庭审理维持原判诉讼时效
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
【本院认为】本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：智慧纵横公司使用冯小刚的肖像照片的行为是否侵犯了冯小刚的肖像权，一审法院判决智慧纵横公司向冯小刚赔礼道歉的方式
、赔偿冯小刚经济损失的金额是否符合法律规定。首先，关于智慧纵横公司的行为是否构成对冯小刚肖像权的侵犯一节，因冯小刚对其在影视剧作品中的角形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用，智慧纵横公司未经冯小刚允许，在该公司运营管理的中发布的推文中使用了冯小刚的影视剧照，且文末包含“毒舌电影”二维码等信息，构成对冯小刚肖像权的侵犯，且未经冯小刚本人同意，故属于侵犯冯小刚肖像权的行为。智慧纵横公司虽然主张涉案没有营利目的，但未提交证据予以佐证，且判断行为是否以营利为目的并不是以是否实际获得利益为标准，只要所作行为有获利的可能性，均属于以营利为目的的行为，故本院对智慧纵横公司的上述主张不予采信。其次，智慧纵横公司虽在二审中称涉案文章删除时间早于2021年，与一审期间表述明显相悖，且未提供任何证据证明，本院不予采信，故一审法院适用法律正确；智慧纵横公司对侵犯冯小刚肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到冯小刚为知名导演、演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故智慧纵横公司对侵权行为导致冯小刚人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。最后，一审法院考虑冯小刚的知名度、智慧纵横公司的过错程度、冯小刚肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决智慧纵横公司向冯小刚进行赔礼道歉的方式以及酌情在法律规定的幅度内所确定的赔偿冯小刚经济损失和维权合理支出的金额并无不当。综
上所述，智慧纵横公司所提上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由智慧纵横(北京)移动科技有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-09-30 01:32:36
智慧纵横（北京）移动科技有限公司与冯小刚网络侵权责任纠纷二审民事判决书
北京市第四中级人民法院
民事判决书
(2021)京04民终453号
当事人 上诉人(原审被告)：智慧纵横(北京)移动科技有限公司。
法定代表人：凌晨省，总经理。
被上诉人(原审原告)：冯小刚。
委托诉讼代理人：朱彩红，北京市律通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波，北京市律通律师事务所律师。
审理经过 上诉人智慧纵横(北京)移动科技有限公司(以下简称智慧纵横公司)因与被上诉人冯小刚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院(以下简称一审法院)所作(2021)京0491民初13722号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人智慧纵横公司的法定代表人凌晨省及被上诉人冯小刚的委托诉讼代理人朱彩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 智慧纵横公司上诉请求：撤销一审判决书，改判驳回冯小刚一审所提全部诉讼请求。一、二审诉讼费由冯小刚承担。主要事实与理由：一审期间由于我公司未提供证据证明删除涉案侵权文章的时间，导致一审法院认定我公司的侵权行为持续到2021年2月，
现在我公司确认删除时间早于2021年，故本案不应适用《中华人民共和国民法典》，而应适用《中华人民共和国民法通则》，且我公司未以营利为目的使用冯小刚的肖像照片，故不应承担侵权责任。
冯小刚辩称，一审立案时发现智慧纵横公司尚未删除涉案文章，请求驳回智慧纵横公司的上诉请求，维持原判。
原告诉称 冯小刚向一审法院起诉请求：1．判令智慧纵横公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2．判令智慧纵横公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经我或我的代理人确认，致歉版面面积不小于6．0某9．0cm(名片大小)；3．判令智慧纵横公司向我赔偿经济损失150000元，维权合理开支5000元。庭审中，冯小刚撤回了第一项诉讼请求。
一审法院查明 一审法院认定事实：冯小刚系文艺工作者，出演或执导多部影视作品。智慧纵横公司是“传媒评论”(号：×××)的认证主体。冯小刚的代理人于2018年8月27日来到北京市首佳公证处进行保全证据行为，该公证处于2019年1月10日出具(2019)京首佳内民证字第01406号公证书(简称第01406号公证书)。根据该公证书记载内容及公证附件
截屏可知，2016年2月2日，智慧纵横公司发布了标题为《曝光[老炮儿]所有被删戏：这才像样》的文章，使用了冯小刚的多张肖像照片，均为剧照，部分图片为冯小刚侧脸或背影。文章开头注明“来源：毒舌电影”，文末包含“毒舌电影”二维码等信息。庭审中，双方当事人确认涉案文章已经删除，智慧纵横公司陈述的删除时间为2017年6月。
一审法院认为 一审法院认为，一、关于法律适用的问题。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》(简称民法典)施行前，至开庭审理时双方确认侵权行为已经停止，智慧纵横公司自述的停止时间明显与事实不符，故无证据证明侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，本案应当适用民法典的规定。
二、智慧纵横公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配
图中冯小刚的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与冯小刚的相貌特征相联系。故智慧纵横公司发布涉案文章及配图意在吸引社会公众关注，且未经冯小刚许可，系在经营活动中擅自使用他人的肖像，构成对冯小刚肖像权的侵害，该公司应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等责任。智慧纵横公司主张该公司使用行为符合《民法典》第一千零二十条关于“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”的规定，系在新闻报道中不可避免地使用肖像照片。鉴于智慧纵横公司不具有新闻报道资质，包含冯小刚肖像照片的涉案文章亦非新闻报道，智慧纵横公司对冯小刚肖像的使用不符合合理使用的情形，故对该公司的辩解意见不予采纳，智慧纵横公司应承担赔偿损失等民事责任。智慧纵横公司辩称冯小刚的起诉已经超过诉讼时效。对此人民法院认为，本案冯小刚主张发现智慧纵横公司侵权并进行取证是在2018年8月27日，且该公司并未提交证据证明冯小刚在申请公证取证前已经知晓使用其肖像图片的事实，自取证至提起本案诉讼，诉讼时效并未超过三年，故对智慧纵横公司关于本案已经超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。鉴于冯小刚在庭审中放弃停止侵权的诉讼请求，故人民法院不再处理。关于损害赔偿责任，冯小刚作为文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于冯小刚未提供证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或智慧纵横公司因侵权行为所获得的经济利益，故将综合考虑冯小刚的知名度、智慧纵横公司的过
错程度、冯小刚肖像被使用的方式、范围、用途、涉案文章的影响等因素酌情确定赔偿金额。另外冯小刚主张的合理支出，均无相应证据支持，无法确定该笔费用是否支付、由谁支付及具体金额，故不予支持。冯小刚要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但智慧纵横公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一百八十八条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千零二十条第一千一百八十二条，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告智慧纵横(北京)移动科技有限公司于本判决生效之日起十日内在“传媒评论”(号：×××--传媒评论)登载声明向原告冯小刚赔礼道歉，致歉内容保留十日(致歉内容须经人民法院审核，如逾期未履行，人民法院将根据原告申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告智慧纵横公司负担)。二、被告智慧纵横(北京)移动科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯小刚经济损失15000元。三、驳回原告冯小刚的其他诉讼请求。
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