第43卷第7期2009年7月武汉体育学院学报
Jo urnal of Wuhan Institute of P hy sical Educatio n V o l.43N o.7
July 2009
陈翔六点半球球漏罩
收稿日期:2009-04-02；修回日期:2009-04-26
基金项目：江苏省教育厅2007年规划项目(07SJD820019)。作者简介：陈承堂(1978-)，男，江苏宜兴人，讲师，博士研究生，研究方向：社团法学。
社团罚的合法性审思
)))武汉光谷足球俱乐部退赛事件的法理解读
陈承堂
(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)
摘 要:：武汉光谷足球俱乐部退出中超联赛使得中国足协的社团罚陷入了合法性危机，而其根源在于人们对5体育法6第31条第3款的误读，因为中国足协依据5体育法6的授权管理中超联赛的权力性质并不是基于
国家权力的行政权，而是基于行业自治的社会权力，这使得其根本无力僭越相关行政机关的行政处罚权，而基于国家权力分立与制衡的司法审查制度也与社团罚的性质格格不入，故对于当前中国足协的社团罚而言，正式性是弥补其社会合法性不足的不二选择。关键词：社团罚；合法性；社会权力
中图分类号:G80-05  文献标识码:A  文章编号:1000-520X(2009)07-0065-05
Legitimation of corporal punishment
)))Legal understanding of Wuhan O ptics Valley Football Club 's Withdrawl
CHEN Cheng -tang
(Law Scho ol,Y ang zho u U niv.,Yangzhou225000,China)
Abstract:Wuhan Optics Valley Fo otball Club's w ithdr aw l from the China Super League has aro used
the questioning of w hether the corporal punishment o f the Chinese Foo tball Association is legal.In
fact,Sectio n 3of Article 31o f Sports Law of P.R.C is misunderstoo d because the po w er of the Ch-i
nese Football Association in m anaging the China Super League does not belong to the adm inistr ativ
e pow er,but the social pow er of trade autonom y,w hich prev ents it from administrative punishment.Mor eo ver ,the judicial ex am ination sy stem based on the national pow er do not g o alo ng w ith the co r -poral punishment.Therefore,w ith regard to the legitimatio n of co rpo ral punishm ent of the Chinese Foo tball A sso ciatio n,the only w ay is first of all to m ake it o fficial.Key words:co rpo ral punishment;legitimatio n;so cial pow er 1 问题的提出
2008年9月28日，武汉光谷足球俱乐部(以下简称/武汉光谷0)客场对阵北京国安足球俱乐部(以下简称/北京国安0)。武汉光谷队球员李玮锋与北京国安队球员路姜发生肢体碰撞，路姜被裁判员罚出场。赛后，北京国安队提出上诉，要求处罚武汉光谷队相关犯规球员。9月30日，中国足协公布了处罚决定：停止李玮锋、路姜中超联赛比赛各8场，并各人民币8000元。10月1日上午，武汉光谷董事长沈烈风表
示，如果足协不更改处罚决定，武汉光谷队将退出中
超。然而，足协坚持对李玮锋的处罚不变。武汉光谷即宣布退出中超联赛，并解释了退出原因：由于足协始终坚持草率的、不公正的判罚，直接导致了我俱乐部在今后赛程中会处于非常艰难的境地，为此，我们被迫做出这样痛苦的决定。0[1]中国足协则认为，在武汉光谷和北京国安提出复议后，他们认真分析了事件的录像，认为对两名球员的处罚事实清楚、依据充分、程序合法、处罚适当，与今年中超联赛类似违纪行为的处罚尺度一致。
对武汉光谷退赛事件，素有/反黑斗士0之称的原浙江省体育局局长陈培德认为:/司法没有介入是乱象的根源，即一是中国足协的体制已经跟不上时代发展步伐，到了非改不可的地步；二是中国足球这种行业管
武汉体育学院学报第43卷
理代替一切，行使司法职权的行为非改不可。0[2]而法学教授乔新生则认为:/中国足协属于官办的民间自治组织，根据体育法，中国足协应当行使民间组织自治权，而实际上，中国足协在管理时缺乏民间自治，在作出处罚时，越权行使了行政处罚的权力。0[1]武汉光谷之所以退赛，是因为其对中国足协社团罚的合法性产生了质疑，即中国足协是否越权行使了行政处罚的权力?法院能否对中国足协的社团罚进行相应的司法审查?本文从社团罚合法性角度进行研究，试图回答上述质疑。
2社团罚无力僭越行政处罚权
2.15体育法6第31条第3款的误读
之所以有学者认为中国足协对李玮峰和路姜的处罚是越权行使了行政处罚的权力，是因为对5体育法6第31条第3款/全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理0的误读，即将中国足协行使社团罚的权力与行政权产生了混淆。
中国足协是我国体育管理体制改革的产物。1998年，在国务院机构改革中，国家体委改组成国家体育总
局，由国务院的组成部门变成国务院直属机构，改革的核心内容主要是政事分开，管办分离，把政府对体育工作的管理转变到宏观调控上来，而将一些微观的、具体的事务交给事业单位、中介组织和社会去办，加快了协会实体化的进程，逐步建立起体育行政部门宏观管理，各单项运动协会全面负责管理运动项目，形成国家支持与社会兴办相结合，行政管理与社会自我管理相结合，综合管理与专项管理相结合的体制。因而，中国足协承担了许多在传统体制下由体育行政机关行使的管理职能，其目的在于减少政府机关对体育行业的直接干预，充分发挥行业管理的作用。中国足协作为全国竞赛的单项体育协会，对中超联赛管理的法律依据就是5体育法6第31条第3款授予的管理职能，而对球员的处罚无疑也是其行使管理职能的体现。所以，对中国足协社团罚性质的厘定有赖于对5体育法6第31条第3款的正确理解。
由于行业协会进行行业管理的权力来源有三种：一是通过法律授权而取得，二是政府委托的权力，三是通过契约形成的权力。[3]无疑,5体育法6第31条第3款对中国足协管理全国竞赛的授权就是行业协会的第一种权力来源，即/通过法律授权而取得0。对于行业协会的第二种权力来源形式，学界一般认为是行政法上的行政委托。所谓行政委托，是指行政主体在其职权和职责范围内，根据行政管理的实际需要自行决定将其行政职权或行政事务委托给另一行政主体或其他组织，以及特殊情况下委托给个人，受委托者以委托者的名义行使行政职权，实施行政管理行为，并由委托者承担法律后果。对此，我国5行政诉讼法6和5国家赔偿法6都有明文规定。对于行业协会的第三种权力来源形式，其理论基础是社会契约理论。所以有学者认为行业协会的权力来源是社会权力,[4]而其表现形式则被称为/经济自治权0，具体内容
大体可以分为规章制定权、监督权、惩罚权、争端解决权和诉讼权。[5]由此可见，理解5体育法6所授予中国足协管理职能的权力性质关键在于如何理解行业协会的第一种权力来源形式。在行政法学界，一般将其理解为行政授权。所谓行政授权,/是指法律、法规将某一项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。0[6]有的学者更加明确地认为: /在我国，行政授权有特定的内涵，指法律法规直接将某些行政职能及行政权授予行政机关以外的组织行使的法律制度。0[7]因此，我国行政法学界的主流观点认为行政授权与法律法规授权完全等同，即行政法学中的授权(行政授权)仅指法律法规授权，而不是行政主体的授权；行政机关只能进行委托而不能授权。[8]但是，笔者认为不能就此径直认为行业协会的第一种权源是行政权。因为，既然/通过法律授权而取得0的权力与/政府委托0的权力性质都是行政权，那么为什么还要将两种同类性质的权力单列呢?理论上的混沌往往根源于社会实践。对于行业协会权源性质的不同理解与我国当前的社会转型有关。我国社会团体在其产生和发展过程中，一方面对国家具有很强的依赖性，另一方面国家对社团也需要进行培育、扶持和规范。因而，对于行业协会的第一种权源的性质不能作绝对化的理解，通过/法律的授权0既可能授予行政权，也有可能是对基于社会契约而形成的社会权力的确认。之所以通过法律明确规定的形式来表明社会团体的权力，这只不过是权力社会化进程中的/还权0与/确权0,/还权0是指那些本属于社会主体的权力或权利，长期被政府所/吞食0，在市场经济发展、市民社会取得相对独立地位的条件下，迫使政府/放权0、亦即/还权0于社会;[4]/确权0是指那些已经为社会主体所行使的权力或权利，法律对这种事实状态予以确认。所以，行业协会的第一种权源性质实际上是行政权和社会权的混合，并不是行政法意义上纯粹的行政权。
2.2行业自治的悖论
根据上文所述，中国足协履行5体育法6所授予的管理职能的权力性质无非是行政权、社会权抑或是两者的混合。但是，由此产生这样一个问题：如果行业协会的自治权来源于以下三个方面：一是因契约而产生
66
第7期陈承堂：社团罚的合法性审思
的自治权；二是因法律直接授权而产生的自治权；三是因行政授权而产生的自治权。根据行政法学的一般原理，无论是基于/法律直接授权0产生的行政授权还是基于/行政授权0产生的行政委托，其最终行使的都有可能是行政权，并非是行业协会自身的社会权力，那么根据行政权而进行的行业治理只能称为/他治0而不能称为/自治0!所以从某种程度上说，法学其实不过是一门法律语言学。/对于任何一心追求真实知识的人说来，检查以前作者的定义是怎样有必要的，如定义是随随便便定的，就要加以修正或自己重定。因为定义的错误在计算进行时会自行增殖，并且会引导着人们得出荒谬的结论。0[9]而这可能就是行业自律的吊诡之处!
故笔者认为：行业自治的权源只能是基于契约所形成的社会权力，并且，行业协会的社团罚的权力来源
也只能来自于契约所形成的社会权力，否则，社团罚将不复存在，而沦为行政处罚的代名词!事实上，德国联邦最高法院在阐述(社团罚)的理由也认可了社团罚的权力性质,/社团有自己独立的处罚权，国家认可这个权力，社员要依章程的规定服从这个权力0。[10]对此，有学者认为我国社团处罚的权力在性质上既不是单纯的私权力，又不是单纯的公权力，而是公、私权力的混合。[11]无疑这是可以的，因为国家权力和社会权力是从权力的来源进行区分的，而公权和私权是从权力的性质进行区分的，两者并不矛盾。更何况,/国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。一方面，国家不再伪装为社会秩序的中立监护人；另一方面，私人组织日益被承认，被当作享有如下权力的实体，而传统理论曾认为这些权力专属政府。0[12]但是就此认为我国社团罚因其独特的公私权力混合性而与西方的社团罚明显不同，也因公私权力混合性而使得公权力含量高的社团罚会变异为/变相行政处罚0,[11]则是有待商榷的。因为：第一，产生社团罚这种公私权力混合性的现象并不是中国所独有，而是世界范围内普遍存在的现象；第二，社团罚之所以会变异为/变相行政处罚0，不是因为公私权力混合所导致的，而是因为深入社会各个领域的行业协会在我国正在充当着国家行政权力的触角并侵吞了本属于行业协会的社会权力，因而这种/变相行政处罚0并非是真正意义上的社团罚，而是彻头彻尾的行政处罚!
综上所述，由于中国足协/通过法律授权而取得0的权力并不仅仅是行政法上的行政权，也可能是社会权力；而基于行业自治的社团罚，其权源显然不可能是行政权。所以，基于中国的市民社会现状，中国足协的社团罚不可能越权行使行政机关的行政处罚权，如果有越权情况发生的话，也只可能是行政机关假借行业协会的自治之手，越权行使本属于中国足协的自治权力。
3社团罚无须司法审查
3.1社团罚的性质
社团罚是指为了维持社团的纪律及秩序，社团对社员常须为一定制裁，诸如开除、停权、、不许使用社团设施等。[13]而对于社团罚的性质，学界主要有两种观点：第一，违约金。认为社团处罚与违约处罚并无不同，如社团处罚的罚金过高，法院可依当事人的请求进行酌减。/鉴于社团罚系基于社员的同意，相当于违约金，从而应类推适用第252条-约定之违约金额过高者，院得减至相当之数额.之规定0。[13]第二，纪律罚。一般认为，社团处罚权是为了强行贯彻由其所提出的行为规范，对社员持续不履行义务或作出有损社团声誉的行为予以处罚直至除名，在性质上是一种纪律罚。因为,/违约金有两种职能，即间接的强制履行和总括的损害赔偿。而社团的处罚只具有第一种职能。开除出社团不具有强制履行的性质，其作用在于对其他社员的影响或在于维护社团的社会声望。此外，与违约金不同，社团处罚从类型上说是一种谴责性的表现。它是一个社会集团对其成员违背要求的某种行为的反应。因此，它就相似于-处罚.。0因而,/社团的处罚不是刑事罚，而是纪律罚。0[10]
纪律具有强制性和约束力，对违反者可以实行制裁。[14]一般而言，纪律处罚具有内部性和封闭性的特性。以体育行业的纪律处罚为例，其内部性表现为：处罚的对象限于体育内部的人，即加入体育组织和参与体育活动的会员、俱乐部、运动员、教练员、裁判员、管理人员、经纪人等。从处罚内容上看，体
育组织的纪律处罚有警告、、禁赛、降级、开除等，这些处罚只对会员和参与体育活动的人有约束力。体育组织对外没有强制的调查权，没有强制执行权。如果会员不接受处罚，体育组织的最终手段就是除名，而一旦除名，相对人就不需要再履行任何体育组织规则规定的义务。封闭性表现为：处罚的救济手段封闭，因体育纪律处罚产生的争议多在体育行业内部解决。许多国际体育组织的章程中都包含运动员参加比赛的所有争端都要通过国际体育仲裁院解决的条款。这些体育组织同国际体育仲裁院签订了争端仲裁合同，运动员如果要参加该体育组织举办的比赛，就要同该组织签订合同，同意就将来可能发生的争端提交国际体育仲裁院。一些体育组织在规则中有明确条款排除司法审查。救济手段封闭限制了相对人的诉权。[15]
67
武汉体育学院学报第43卷
由于社团罚的种类很多，具体行业的社团罚又有很大的区别，将所有的社团罚都归结为违约金似有不妥，但是用违约金来解释社团罚在在某种意义上指出了社团罚的权力实质，因而对下文论述社团罚的合法性具有较强的理论解释力。而纪律罚则指出了该种责任区别于国家法体下法律责任的实质，具有一定的科学性，但是在论证社团罚的合法性方面则显得捉襟见肘。因而，任何分类都是从不同的视角进行观察所得出的结果，其合理性和缺陷往往是共存的。但是，有一点是确定的，即基于行业自治权的社团罚
的权力来源不是国家权力。而司法审查制度的生成本是国家权力分立与制衡的产物，因而其与社团罚的生成逻辑格格不入。那种试图将社团罚纳入司法审查的思维模式显然与中国社团改革的方向背道而驰，当然，这并不意味着中国足协可以为所欲为，因为社团罚内在的生成机理蕴含了合法性的限度。
3.2社团罚的合法性
德国民法学界对社团罚的合法性有两种观点：以弗卢梅为代表的学者认为，单独的社团处罚措施是不合法的：开除出社团只能视作终止[成员资格]关系；只能视作违约金；而名誉处罚则完全不合法。通行学说则认为，社团处罚措施与违约金不是一回事，应当分别对待。理由是习惯法上的承认以及实体上的必要性：社团作为社会体，须有能力对成员违反体要求的行为作出反应。[16]质言之，社团罚的合法性在于社会团体的章程对处罚措施予以事先规定，如果没有规定，则不能适用，这似乎有点/罪刑法定0的意蕴!因而，这就涉及到行业协会对社团罚设置的合法性边界问题，就是说，社团的章程究竟能设置什么类型的社团罚?
这首先需要对社会团体制定章程的性质进行界定。对此，博登海默从委托立法与自主立法相区别的角度来论述，认为社会团体的规章是自主立法，所谓自主，乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。[17]但博登海默又认为委托立法与自主立法的界限很难分开。日本公法学家美浓部达吉有关立法与规则的论述可以解释自治规章的这种特殊性。他将国家以外的立法行为分
为两种：自治立法和法律行为。[18]而/法律行为0就包括了社会团体制定章程的行为，这种行为在国家所承认容许的范围内，由该团体自己规定，并受国家保护，这种权力并不是基于国家授予的治权，而是依据该社团自身的固有力量(内部民主机制)产生的权威。
那么社会团体这种/法律行为0是否可以凭借其内生的权力对其成员进行自由的限制或财产的剥夺呢?因为，可能有学者认为社团罚中普遍存在的、开除等处罚类型有可能侵犯了公民的财产权、自由权等基本权利。生命权、自由权和财产权作为三项最基本的人权，是/人之所以为人的本质所在0,[19]因而未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产，各国都以法律保留原则对这些基本权利进行保护，而法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关(国会或议会)通过的法律为准。显然，社会团体通过章程规定和开除等社团罚并不符合法律保留原则，那么其普遍存在的合法根据又是什么?
笔者认为，认为社团罚中的有侵犯公民财产权的嫌疑在于对性质的误读。上文关于社团罚的合法性观点中，之所以有学者认为社团罚是违约金；弗卢梅之所以认为单独的社团处罚措施是不合法的理由也在于仅仅是违约金而已，开除只是终止成员资格关系。这些观点的隐语是社会团体不过是成员之间基于社会契约的人的联合而已，其法律基础就是一个民事合同。在德国，虽然通说认为社团罚是纪律罚，从而与违约金有区别，但是，这是有前提的，前提就是/章程通常应当对社团处罚措施作出规定0,[16]而这也正是梅迪库斯认为/有鉴于通说提出的这一要求，通说与弗卢梅观点之间的实质差异就不像乍
一看上去那么大了0[16]的原因，因为/章程对社团处罚作出规定0就是将合同的罚则(社团罚)规定明确罢了，即社团罚的基础在于成员之间的合同。既然社团罚是来源于成员之间的合同(章程)，那么其实质也就是对违反合同(章程)的处罚，而违反合同的通常处罚措施就是违约金。所以，社团罚中的就与违约金等同了。就是说，社团罚中不过是违约金的另外一种表现形态，从而也就不存在侵犯或剥夺公民财产权的可能了。因为，社团自称的处罚权(或社会体所作出的合法反应)可以归因于成员对章程的同意，因此是与私法自由原则相吻合的。[16]
至于开除，虽然是社团罚中最严厉的一种处罚措施，但对其合法性的质疑要小得多。开除所涉及的经济自由被称为选择职业的自由，指的是决定自己所从事的职业的自由，包括从事自己所选择的职业的自由，即营业的自由。[20]而经济活动自由权至少包括两方面内容:(1)为满足个人生存需要而享有的基本的经济活动自由权;(2)为实现个人价值需要而享有的额外的经济活动自由权。前者集中表现为一般劳动权，后者表现为创业权、竞争权及商事管理权等特殊劳动权。一般劳动权是由宪法、劳动法保护的基本人权，是一旦缺乏则会影响劳动者生活和生存的至高无上的权利，这些权利自然不容剥夺；特殊劳动权是由其他特殊法律
68
第7期陈承堂：社团罚的合法性审思
部门如公司法、企业法、竞争法等予以特别保护的劳动权利，其对劳动者基本生存利益的影响不若一般劳动权明显。[21]就是说，即便社会团体的成员被开除，但是并不影响其选择其他职业的自由。更何况国家对于特种事业，倘因其关系公共的安全与秩序，或因其关系人民的卫生或其他利益，限定须有特殊资格者始准加入该种事业,,，却不得认为违反工作自由的原则。[22]
4社团罚合法性之补正：中国足协社团罚的正式性
上文对社团罚的合法性做了一般性论证，其实对于中国足协而言，合法性还在于社团罚的正式性。在制度经济学上，社会团体的章程是区别于外在制度的内在制度，而且是正式化的内在规则(Form alised in-ternal rules)。这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。这些第三方可以是审判官(澄清规则和阐明可能的惩罚措施的人)和仲裁人(就解释和惩罚作出有约束力的决策的第三方)。行业的自我管理就是这方面的例子。尽管经验也许已经证明足球比赛是以正式化了的规则为基础的，但这些规则根本不通过公立法庭来执行。相反，规则的执行要依赖于足球协会，由它来作出裁决并实施惩罚。这一过程相当正式，却并不依赖于独掌暴力的政府。相反，运动团体依赖于正式的内在惩罚，如将违规的俱乐部逐出竞赛。[23]
这意味着中国足协还有很长的路要走，因为中国体育业行业自治还有待社团罚规则的进一步正式化，主
要表现为：第一，规则缺位。虽然根据5体育法6的规定，在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。但到目前为止，尚未建立专门的体育仲裁机构。第二，规则缺乏刚性。5中国足协纪律委员会工作规范6第17条规定纪律委员会在审理违规违纪事件时/可以适用回避制度0，并非强制性予以适用，从而难以保障社团罚的公正适用。第三，第三方的非专业性。在足球产业发达的英国、意大利等国，都是/足球围着市场转0，足球联赛完全依照市场规则进行，足联官员也由经验丰富的商人或著名足球运动员担任，这与中国官味十足的足球体制相去甚远。诸如此类，不一而足。社团罚虽然具有法律上的合法性，但是，上述正式规则的缺失使得中国足协的社团罚丧失了社会合法性，进而导致成员对中国足协处罚机制的不信任，武汉光谷的/自废武功0不过是其对当下中国足协社团罚不信任的一次集中爆发而已，而非根源于中国足协/越权行使了行政处罚的权力0和/司法的没有介入0。
参考文献:
[1]胡新桥，余飞.武汉退赛事件的法律解读：足协涉嫌越权行
政处罚[N].法制日报,2008-10-09(4).
[2]天钢，张海玉.武汉光谷退赛陈培德：司法没有介入是乱象
根源[N].燕赵都市报,2008-10-05(3).
[3]黎军.行业组织的行政法问题研究[M].北京：北京大学出
版社,2002:146-148.
[4]郭道晖.权力的多元化与社会化[J].法学研究,2001,23
(1):4-17.
[5]鲁篱.行业协会经济自治权研究[M].北京：法律出版社,
2003:145.
[6]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社,1996:76.
[7]薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨[J].法学杂志,2002,
23(3):18-20.
[8]耿宝建.行政授权新论)))走出理论与现实困境的一种认
知尝试[J].法学,2006,29(4):51-61.
[9]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎延弼译.北京：商务印书馆,
1985:23.
[10]卡尔#拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.北
京：法律出版社,2003:228-230.
[11]袁曙宏，苏西刚.论社团罚[J].法学研究,2003,25(5):58-
70.
[12]R.M.昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华译.
北京：译林出版社,2001:187.
[13]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社,2001:
191-193.
[14]萧浩辉.决策科学辞典[C].北京：人民出版社,1995:604.
[15]韩勇.体育纪律处罚研究[J].体育科学,2007,27(4):84-
94.
[16]迪特尔#梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:
法律出版社,2000:838.
[17]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.
北京：中国政法大学出版社,1999:421.
[18]美浓部达吉.法之本质[M].林纪东译.台湾：商务印书馆,
1992:95-96.
[19]弗雷德里克#巴斯夏.财产#法律与政府[M].秋风译.贵
阳：贵州人民出版社,2003:70.
[20]芦部信喜，高桥和之.宪法[M].林来梵等译.北京：北京
大学出版社,2006:194.
[21]蒋大兴.董事离任义务立法规制研究[J].法学评论,2001,
18(5):24-32.
[22]王世杰，钱端升.比较宪法[M].北京：商务印书馆,1999:
95.
[23]柯武刚，史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策[M].
韩朝华译.北京：商务印书馆,2000:125.
69