赵律师中文网·赵阳律师 2010-01-02 15:48:32 作者:赵阳律师 来源:网络整理 文字大小:[大][中][小]
最近碰到一个有关盗窃银行承兑汇票的案子，侦查、公诉、审判机关以及我们辩护人这一块都对该案的罪名如何认定存在着不同的意见，以致案子现在上报到最高院等待批复。大致就分为以下三种意见：盗窃罪、票据罪、无罪。原先闲来无事打算写一篇小文章来分析分析，不巧一搜发现已经被人捷足先登了，而且写得还蛮好，这正好省得我重复劳动了。大家先来看看马检察官的这个案子。
——赵阳律师
后续报道请见《盗窃银行承兑汇票贴现案后续情况——判决书节选》。
作者:马永平
【简要案情】
犯罪嫌疑人王某某，男，28岁，淄博某私营企业司机。
2008年6月3日，犯罪嫌疑人王某某开车与其公司老板李某、业务员赵某在江苏无锡办理完业务后，李某受无锡某化工厂委托将三张银行承兑汇票捎给淄博某化工公司。在返回淄博的路途中，犯罪嫌疑人王某某趁李某、赵某下车，自己一人在车上的机会，顺手从李某放在车上的装有承兑汇票的特快专递信封内抽出一张80000元中国光大银行承兑汇票（出票日为2008年3月5日，到期日为2008年9月5日），放入自己的裤子口袋里。回到淄博后，犯罪嫌疑人王某某立即从公司辞职，并通过在银行工作的朋友崔某帮忙联系，将该承兑汇票以77760元卖给刘某。2008年7月4日，李某在发现承兑汇票丢失后，当即和淄博某化工公司负责人一起到当地法院申请公示催告，公示催告期满，该承兑汇票因无人申报权利而被法院宣告无效。2008年9月6日，刘某在办理业务时发现买到的承兑汇票已被宣告无效，遂要求犯罪嫌疑人王某某返还已支付的77760元，犯罪嫌疑人王某某因该款大部分被用于归还个人债务，只归还了刘某38960元。截至案发，剩余38800元一直未能归还。
【分歧意见】
第一种意见认为，犯罪嫌疑人王某某的行为应定性为侵占罪。该意见认为，《刑法》第270条规定的侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”和“遗忘物、埋藏物”。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等，委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托，但也存在事实代为保管的情形。事实上的占有，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。[i]在实践中，如果财物所有人和行为人双方无任何明确的约定，但财物所有人自愿将财物置于行为人控制之下，可以推定财物所有人与行为人形成了事实上的代为保管关系。事实上的代为保管关系一般依习惯和双方之间的信赖关系而成立，如父母与成年子女之间、非法同居双方以及具有高度信赖关系的司机与老板之间等等。根据社会通行观念，可以认为上述各方对于所有人的财产对外都有保管而防止任意第三人随意侵犯的义务。[ii]
从本案王某某与李某的身份看，二人是司机与老板的关系，在共同外出办理公司业务时，具有互相照顾对方、彼此看护对方财物的义务。即使李某下车时未明确将承兑汇票交给王某某看管，作为李某的司机，王某某对李某放置在车上的物品仍具有事实上的代为保管关系。因
此，王某某将涉案的承兑汇票非法占为己有、拒不退还的行为符合《刑法》第270条第1款的规定，构成侵占罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人王某某用秘密窃取的方法将他人财物转移到自己控制之下，并销售给他人，从而达到了非法占有的目的，其行为符合盗窃罪的主客观特征，盗窃数额应以承兑汇票记载的票面数额80000元来认定。此案之所以有分歧，是因为作为本案犯罪对象的承兑汇票是一种具有特殊性的财产凭证。
1998年3月17日起施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为高法关于盗窃罪的解释）将财产凭证分为两类：一是不记名、不挂失的财产凭证；二是记名、可挂失的财产凭证。记名的财产凭证是在凭证上记载特定人为权利人的财产凭证，不记名财产凭证则是在凭证上不指定特定人为权利人，而以正当持票人为权利人的财产凭证。一般来说，记名的是可挂失的，不记名的是不可挂失的。不记名、不挂失的财产凭证可以视同为货币，窃取这种财产凭证，即意味着非法占有了该财产凭证所记载的一定数额的财产。而记名的财产凭证，行为人在获得这种财产凭证以后要非法占有该财产凭证所记载的一定数额的财产，还需以记名人的身份支取其财产，这一支取的行为具有一定的性质。
刑法理论界的主流观点认为，盗窃记名财产凭证后去冒领、贴现、出卖的行为，犯罪人直接侵害财产关系的行为虽然是冒领、贴现和出卖，但从实质上分析，此类案件实际损失往往由失主承担，被骗单位不遭受任何经济损失，因此应以盗窃罪论处。[iii]陈兴良教授也认为，此种情况中的后期行为虽然具有欺骗的性质，但并非独立的罪，而是为使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为，视为事后不可罚之行为较妥。[iv]
“由于盗窃罪是状态犯，达到既遂之后，其违法状态也仍然在持续，因此，即便犯人使用、处分该目的物，只要该行为仍在按盗窃罪所能评价的范围之内，就不再构成别的犯罪。”[v]本案犯罪嫌疑人王某某盗窃承兑汇票事后出卖给他人，其出卖行为如同盗窃其它财物后的销赃行为一样，是一种事后不可罚的行为，没有单独评价的必要。
该观点同时还认为，银行承兑汇票虽然具有远期性，与具有即时性的银行转帐支票存在一定的差异，但在现今为买方市场的社会经济状况下，许多债务人利用了对于债权人的一定先天优势，将远期支付的银行承兑汇票用于偿付到期的应付债务。由于银行承兑汇票具有银行承兑、无条件支付及流转方便等特点，许多债权人均自然接受银行承兑汇票作为清偿债务的方式，并将银行承兑汇票的远期性及可能的贴息忽略不计。在实践中，通过不断地背书流转后，
最终的持票人收受银行承兑汇票时有可能已经到了汇票的承兑期限，该持票人也并不因此而存在损失。所以，在相当程度上，银行承兑汇票已经等同于现金。[vi]考虑到这种现状，盗窃银行承兑汇票的行为应等同于盗窃现金。
第三种意见认为，承兑汇票属不能及时兑现的有价支付凭证，失主可以通过挂失等方式避免实际损失，故犯罪嫌疑人王某某盗窃承兑汇票的行为不构成盗窃罪，而其后期冒用他人汇票的行为符合《刑法》第194条第1款票据罪的构成要件，应认定为票据罪。
票据罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行活动，骗取数额较大财物的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物及其它财产性利益的目的；在客观方面一般表现为以下五种行为方式：（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用；（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用；（3）冒用他人的汇票、本票、支票；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。其中，第三种情形规定的“冒用他人的汇票、本票、支票”是指行为人擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人的汇票、本票、支票，进行的行为。在现实中，冒
用他人票据的典型情形为，行为人将自己冒充为合法的持票人，使用他人真实有效的票据，从而骗取财物。如行为人通过捡拾、盗窃、替人保管等方式持有他人的票据，而擅自以合法持票人的名义支配、使用、转让自己不享有支配票据权利的行为。[vii]
本案犯罪嫌疑人王某某使用非法手段取得承兑汇票，在明知自己对该汇票没有支配权利的情况下，欺骗他人，将汇票出卖以获取非法利益。其以非法占有为目的，利用价值基础不真实之违法票据虚假给付，从而骗取他人数额巨大财物的行为构成票据罪。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，具体分析如下：
一、我国刑法学通说认为，侵占罪中的侵占行为是以合法持有为前提的，这是侵占行为区别于盗窃行为和行为的根本所在。对于何谓“合法持有”如何理解，存在两种不同观点：第一种观点认为，合法持有，是指行为人没有使用犯罪的方法将他人的财物转移到自己的控制之下；第二种观点认为，只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。[viii]这两种观点虽表述上略有分歧，但其共同之处在于都将违法犯罪行为
排除在侵占罪的成立前提之外。即使是对侵占罪作宽泛理解的大陆法系，虽不认为“合法持有”为侵占行为的前提，但也强调侵占行为人对财物的“原已持有”，即侵占罪的特质是他人之物必须在侵占之前，业已在行为人的持有之中。[ix]本案犯罪嫌疑人王某某采用盗窃手段将承兑汇票据为己有，其持有行为不具有合法性，而且也不符合“原已持有”的特征，因而其行为不具备成立侵占罪的前提。
二、应该肯定，犯罪嫌疑人王某某采用秘密窃取的方法将面额为80000元的承兑汇票转移到自己控制之下的行为是一种盗窃行为，但这种盗窃行为能否被评价为盗窃罪，必须按照罪刑法定原则的要求，以我国刑法典确立的盗窃罪的构成要件来具体分析。
如何挂失我国刑法典对盗窃罪的立法采用的是数额与情节相结合的立法模式。数额既是盗窃罪的定罪标准，又是量刑时必须考虑的影响法定刑的重要因素，具有双重地位。在具体案件中，盗窃数额的确定和计算是直接关系到罪与非罪的一个重要问题。高法关于盗窃罪的解释确立了一个比较完整的计赃原则，即以被盗物的价格为基础、以当时当地的市场价格为依据、多次盗窃未处理累计数额的计赃原则。[x]按照该司法解释，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算犯罪数额：1、不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，
不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。2、记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。
从涉案的银行承兑汇票的法律性质来看，银行承兑汇票是指由在承兑银行开立存款帐户的存款人出票，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。它是以真实的商品交易为基础，将信贷资金投放、收回与真实的商品销售紧密、完美结合在一起，是支付工具、信用工具、结算工具、融资工具完美的结合体。银行签发了承兑汇票就意味着银行对购货企业承付货款提供了担保，一旦汇票到期购货方无力支付货款，银行必须无条件替企业垫付资金。如中国工商银行《银行承兑汇票业务
管理办法》第二十五条规定：“银行承兑汇票到期，客户未足额交存票款的，承兑行收到持票人开户行寄来的委托收款凭证和汇票，经审核无误后，应无条件向持票人付款，并根据承兑协议的约定，从承兑申请人保证金专户和其他存款账户扣款，不足部分由银行垫付。”
因此，从刑法学的角度看，银行承兑汇票如果成为了盗窃罪的犯罪对象，其在到期前后涉及的刑法认定是不同的。在到期前，它是一种不能即时兑现的记名有价支付凭证；在到期后，它因为银行对持票人的无条件支付义务而成为一种可以即时兑现的记名有价支付凭证。就本案而言，犯罪嫌疑人王某某在盗窃80000元的承兑汇票时，该承兑汇票尚未到期，失主可以通过挂失或通过如案中的公示催告等方式来避免实际损失。因此，该承兑汇票的票面数额不能作为定罪量刑的标准，只能作为定罪量刑的情节，而本案犯罪嫌疑人王某某又未盗窃其它数额较大财物，因此其盗窃80000元银行承兑汇票的行为不构成盗窃罪。
有的同志认为，在实际生活中，承兑汇票被大量地运用于交易中，可以自由流转，的确有等同于现金的趋势，而且，承兑汇票可以通过贴现兑换出现金。本案犯罪嫌疑人王某某完全可以不将承兑汇票卖给刘某，而直接从银行贴现出现金。因此，即使是不到期的银行承兑汇票，因为它有贴现的可能，也应认定为可以即时兑现的记名有价支付凭证。笔者认为，银行
承兑汇票不规范交易的客观现实和未到期承兑汇票的刑法性质是两个方面的问题，前者是一个关系到规范票据业务、防范票据风险的问题，而后者直接与犯罪人的刑事责任相关联，前者不是考量后者的基础。根据票据法的相关规定，银行承兑汇票贴现是指银行承兑汇票的持票人在汇票到期日前，为取得资金，贴付一定利息将票据权利转让给银行的票据行为。申请票据贴现应具有以下三个条件：① 企业法人或其它经济组织，依法从事经营活动；② 与出票人或其前手之间有真实的商品交易；③ 申请贴现的银行承兑汇票无限制性条款。可以看出，在规范的票据操作业务中，未到期的承兑汇票在贴现时，必须要经过支付行的严格审查，并不具有支付行见票无条件即时贴现、即时支付的特征。因此，一般认为，盗窃承兑汇票贴现的行为也不应定性为盗窃罪。[xi]
发布评论