信托模式：中国私募基金阳光化的选择
刘东陶音婕
私募基金是指通过非公开方式，向特定的自然人、法人或其他组织募集资金并进行投资活动的基金。私募(Private Placement)相对于公募(Public offering)的最大区别在于基金发行方式的非公开性以及募集对象的特定性。私募基金起源于十九世纪末二十世纪初的美国①，并在本世纪九十年代被引入中国。但中国私募基金的发展由于各种限制障碍特别是法律制度的缺失，存在着诸多的不规范，长期处于“地下”状态，2004年6月1日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》也仅适用于公募基金。但近年来随着相关法律法规的不断健全完善，依托信托平台的私募基金，以其在促进资本市场健康发展中的作用逐步引起了各方的重视。
一、信托型私募基金概述
目前中国私募基金的模式主要有三种：公司型、有限合伙型和信托型。公司型私募基金是指按照《公司法》的规定组建投资公司，由特定投资者认缴出资成为公司股东形式的私募基金。公司型私募基金的优点在于投资者就是公司的股东，在公司章程的规定下权利和义务非常明确；但缺点同样明显，因为其运营成本较高、退出程序比较繁琐以及多重征税。私募基金采用较多的另一种模式是有限合伙型，其法律依据就是2006年修订的《合伙企业法》。有限合伙型私募基金的最大好处在于对合伙企业不征收企业所得税，只
征收投资者的个人所得税，减轻了投资者的税负。最近几年，信托也逐渐吸引住了私募基金的目光。传统的信托由三方当事人组成：委托人、受托人及受益人。委托人基于对受托人的信任，将其财产托付给受托人，由受托人按委托人的意愿，为受益人的利益或者特定目的对财产进行管理或者处分。而信托型私募基金是以传统信托为结构设立的集合资金信托计划，该信托计划由信托公司担任受托人，通过信托合同明确投资人(既是委托人也是受益人)与信托公司之间的权利义务关系，由信托公司将投资人的资金进行集中管理或运用。信托公司运用信托资金可以进行证券投资，也可以
进行债权、股权、物权及其他方面的投资，但必须与信托计划文件约定的投资方向与投资策略一致。另外，在我国还存在大量的非信托契约型私募基金，即由基金管理者与投资人签订一个简单的协议，为投资人提供包括证券投资在内的投资理财服务。这类“地下”私募基金也是最不规范的，由于没有相关法律的保障，投资人往往风险较大。
信托型私募基金有以下优点：1、信托财产的独立性。信托型私募基金的信托财产是投资人认购集合资金信托计划而形成的资金。信托财产是仅服从和服务于信托目的的财产，具有与各信托当事人相互独立的地位②。投资人认购信托计划后的信托财产不再属于投资人自有财产，并与投资人未设立信托的其他财产有所区别；而信托财产虽然可由信托公司进行管理或运用，但也独立于信托公司所有的财产，即信托公司的固有财产。信托财产不受信托公司财务状况的恶化、甚至破产的影响，除非法律另有规定，否则不能对信托财产进行强制执行。现行法律规定在信托计划成立后，信托公司应当将信托财产存入信托
财产专用账户，由信托公司选择的商业银行担任保管人，实行保管制度。信托财产的独立性是信托财产最具有特的法律设计③。2、信托型私募基金的运营成本低。从运营成本的角度来看，与公司型和有限合伙型私募基金不同的是，信托型私募基金无需注册专门的公司或者有限合伙企业，只需达成一个当事人之间的协议即可，从而大大降低了实际操作的运营成本。3、相关法律法规的不断完善。现在我国已经颁布了“一法两规”，即《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，再加上2008年6月出台的《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》，这些法律法规的颁布为我国信托型私募基金的发展提供了良好的法制平台。4、业务操作的监管日趋规范。法律法规明确了在信托型私募基金操作中信托财产的监管机构和监督措施，规定了信托财产的保管职能由银行负责，信托公司的受托管理活动必须严格按照法律法规以及信托合同的规定，并且在银监会的监督管理之下进行。
二、信托型私募基金的当事人
1、委托人，即信托型私募基金的投资人。投资人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权查阅、复制与其信托财产有关的信托帐目以及
其他相关文件。投资人在信托公司不当管理运用、处分信托财产时，可以解任信托公司并要求信托公司赔偿损失。由于信托型私募基金存在较高的风险，因此仅适用于具有较强风险承受能力的投资人。《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确了参与集合资金信托计划的委托人应该是合格投资者，其必须
符合下列条件之一：一是投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；二是个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；三是个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。同时，《信托公司集合资金信托计划管理办法》在不限制合格机构投资者数量的基础上，规定单个集合资金信托计划的自然人人数不得超过50人。
2、受托人。根据《信托公司管理办法》的规定，未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，因此信托计划的受托人只能是经中国银监会批准，并领取金融许可证的信托公司。信托型私募基金中信托公司有权依照信托文件的约定取得报酬，但也应承担如下义务：1、忠实义务。忠实义务是信托公司承担的最基本义务，它是指信托公司必须以投资人的利益作为处理信托财产的唯一目的，不得将信托财产转为其固有财产，不得有损害信托财产的行为。不得利用信托财产为自己或第三人谋取利益，否则所得利益归入信托财产。2、谨慎义务。投资人将信托财产委托给信托公司后，信托公司作为受托人完全以自己的名义对信托财产进行管理和处分，具体应依照信托合同等信托文件的规定，本着投资人利益最大化的原则进行。信托公司管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。私募基金运作模式
3、分别管理义务。信托公司应将自己的固有财产与信托财产分开进行管理、分别记账。
3、受益人。按照一般的信托理论，受益人是在信托中享有信托受益权的人，受益人可以为委托人，也可以为委托人之外的其他人。但《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定参与信托计划的投资人必须为唯一的受益人，除投资人之外的任何其他人不得为受益人。此外，信托计划的全体受益人组成受益人大会，决定信托计划文件未事先约定的提前终止信托合同或者延长信托期限、改变信托
财产运用方式、更换受托人等重大事项。
4、保管人。为了控制风险，信托财产虽然由信托公司进行管理和运用，但应当保管在经营稳健的商业银行。信托公司依据信托计划文件需要运用信托资金时，应当向保管人提供信托合同以及资金用途说明。这种模式的好处一方面在于约束信托公司自觉守法经营，另一方面在信托公司违反法律或者信托合同规定运用信托资金时，保管人可通知信托公司纠正并可报告银监会。
三、信托型私募基金的设立流程和风险管理
信托型私募基金的设立首先是由信托公司设立一个信托计划。在设立信托计划前，信托公司应进行充分的尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项进行评估并出具尽职调查报告，然后才开始制作信托计划文件，信托计划文件包括认购风险申明书、信托计划说明书和信托合同等。此后，由信托公司自行或者委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。投资人在认购信托计划前，应当仔细阅读信托计划文件的全部内容，并签字同意承担相应的投资风险。信托公司推介信托计划
时，可与商业银行签订信托资金代理收付协议，投资人认购信托计划的资金，由商业银行代理收付。信托计划推介期限届满，未能满足信托文件约定的成立条件的，信托公司应当在推介期限届满30日内返还投资人已缴付的款项，并加计银行同期存款利息。由此产生的相关债务和费用，由信托公司以固有财产承担。信托计划成立后，信托公司应当将信托计划财产存入信托财产专户，并在五个工作日内向投资人披露信托计划的推介、设立情况。
鉴于信托型私募基金是一种高风险与高回报并存的投资工具，其获得更高的投资回报的代价就是承担比一般投资更高的风险。因此目前的信托计划只针对合格投资者，这些高端客户本身就必须具有一定的抗风险能力。为了进一步提示风险，相关法律规定特别强调投资人风险自担原则：一是规定投资人认购信托单位前，应当仔细阅读信托计划文件的全部内容，并在认购风险申明书上签字，申明愿意承担信托计划的投资风险。二是规定信托公司因违背信托计划文件、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿。不足赔偿时，由投资人自担。
四、加快中国信托型私募基金发展的建议
1、建议完善信托型私募基金的税收框架。我国税法尚未对信托型私募基金的税收作出专门规定，在实践中也是根据信托型私募基金的具体运作按照一般性的税收政策分别征收不同的税种。由于信托财产的特殊性，信托财产虽然由信托公司管理运作，但最终收益人是信托受益人，因此在信托财产获得收益后
对信托公司和受益人征收二笔所得税显然属于重复征税。而信托财产不具有独立法人资格，是否能将其作为一个独立的纳税主体，需要法律的进一步规定④。为支持信托型私募基金的发展，税收政策应兼顾投资人、信托、受托人和被投资企业这四个市场主体。而我国现有的与私募股权投资业务发展相关的税收政策主要集中在被投资企业一方，如对私募股权基金注入的高新技术企业可减免所得税，而缺乏对投资人、信托本身以及专业受托人的税收优惠⑤。因此建议尽快完善信托型私募基金的税收框架，扩大并明确税收优惠的主体。
2、建议完善信托财产登记制度。我国信托法规定在设立信托时，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未办理登记手续的，该信托不产生效力。该条法律规定了信托财产必须进行登记的原则。但是在实践中，绝大多数的信托财产是不登记的，原因是缺乏信托登记机构及配套的登记规则，信托登记实际无法进行。信托登记机构的缺失，造成信托登记“有法可依，无法操作”的窘况，从而使得关法律规定无法得以实施，保护信托投资人的权利也便失去了前提。这样的状况既不利于监管，也不利于保护投资者的利益。2006年，上海设立了全国首家信托登记中心⑥，可谓是开了个好头。因此，建议尽快在其他地方也设立信托登记机构并尽快出台配套的登记规则。
3、建议完善信托型私募基金的风险防范机制。因目前我国信托投资中的诚信制度不健全，故道德风险在整个信托风险中所占的分量更大一些。目前这种风险主要表现为受托人违背信托合同，以信托资金从事合同规定以外的投资。例如将设立信托募集从事实业投资的资金拿到市场炒股票，甚至坐庄，或从事
其他合同以外的目的。也有的受托人在信托投资中从事违规经营，还有的违背了审慎经营原
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