宋江浔阳楼题诗被判谋反冤枉吗？
⽂ | ⽆益君
《⽔浒传》第三⼗九回，刺配江州的宋江于浔阳楼上酒后题诗：
⾃幼曾攻经史，长成亦有权谋。
恰如猛虎卧荒丘，潜伏⽖⽛忍受。
不幸刺⽂双颊，那堪配在江州。
他年若得报冤仇，⾎染浔阳江⼝!
⼼在⼭东⾝在吴，飘蓬江海谩嗟吁。
他时若遂凌云志，敢笑黄巢不丈夫!
结果被阿谀谄佞之徒黄⽂炳举报，“他却要赛过黄巢，不谋反待怎地？”于是宋江被问成斩罪，差点丢了脑袋。读书⾄此，只觉忠⾂义⼠偏多磨难，不尽令⼈⽓沮。
浔阳楼宋江吟反诗梁⼭泊戴宗传假信刘烨微博
——⽔浒传第三⼗九回
然⽽，若将本案置于中国古代“⽽有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未⾏，将⽽必诛，即同真反”的律法语境中，我们就会转⽽理解官府的敏感。如果再联系到《宋刑统》中“⼝陈欲反之⾔，⼼⽆真实之计，⽽⽆状可寻者，流⼆千⾥”的规定，则宋江被问成斩罪似乎也不算太冤枉。其实，追根溯源，本案的关键在于中国古代“原⼼定罪”的司法⽂化。
“原⼼定罪”也叫“论⼼定罪”，据说是由西汉⼤儒董仲舒在司法实践中发展起来的⼀套定罪理论，其要义可以概括为：《春秋》之决狱也，必本其事⽽原其志，志邪者不待成，⾸恶者罪特重，本直者其论轻。
⼀个⼈的外在表现是“事”，⽽潜藏于内⼼的想法则为“志”。在董仲舒看来，“事”与“志”相较，后者更具有犯罪本质的意义，是以，定罪的重⼼当落到对⾏为⼈主观⼼志的考察上。后来，世⼈⼜将“原⼼定罪”表述为“志善⽽违于法者免，志恶⽽合于法者诛”（《盐铁论》）， “原情定过，赦事诛意”（《后汉书•霍谞传》），于是其主观归罪的⾊彩就更为明显了。
说起来，“原⼼定罪”即便不是中国⼈的专利，⾄少在历史上中国⼈把它运⽤到了极致。汉武帝时，颜异担任农业部长（⼤司农），在⼀次经济政策的讨论中，颜异的直⾔⽆讳令刚愎⾃⽤的武帝⼼⽣恶感，善于察⾔观⾊的酷吏张汤觉察到了这⼀点。还有⼀次，同僚向颜异反映国家最近出台的⾦融法令
的种种不便之处，颜异⼀⾔不发，但是微微动了下嘴唇。后来，颜异因为别的事受⼈举告，案件正好归张汤管。张汤就向武帝汇报：“颜异得知国家法令的不便，不积极向陛下反映却在⼼⾥暗暗地嘀咕，该斩。”于是中国历史上出现了⼀个新的罪名——“腹诽”，⽽“腹诽”罪的法理依据就是“原⼼定罪”。
蒲松龄《聊斋志异》的第⼀篇叫《考城隍》，讲述了⼀个叫宋焘的秀才⽆意中参加阴曹地府的公务员考试的故事。宋秀才素有⽂才，临场发挥更是出⾊，他在申论中写道：“有⼼为善，虽善不赏；⽆⼼为恶，虽恶不罚”，众考官为此激赏不已，于是⼀致认定宋秀才便是河南城隍的最佳⼈选。宋焘显然没有被胜利冲昏头脑，他以⽼母年⾼⽆⼈奉养为由，推掉了这桩差事，最终得以重返阳间。宋焘申论中的名句虽然重在为冥判⽴⾔，却未尝没有切中传统法律的要害。实际
上，“有⼼为善，虽善不赏；⽆⼼为恶，虽恶不罚”正是“原⼼定罪”更为世俗化的⼀种表达，可见这⼀传统的根深蒂固。国⼈好为“诛⼼”之说，想来和“原⼼定罪”的传统有很⼤的关系。
“原⼼定罪”虽然历史悠久，可是也倍受世⼈的⾮议，最⼤的问题就在于“原⼼定罪”可能带来法官的擅断，容易铸张⼈罪。正如刘师培所⾔：
正如刘师培所⾔：
掇类似之词，曲相符合，⾼下在⼼，便于舞⽂，吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张⼈罪，以⾃济其私。
说穿了，“⼼”属主观，隐秘⽆形，⼼之善恶分际，⼜如何能够判断？既然⽆法判断，则“原⼼定罪”便不免流为强权者
的“欲加之罪何患⽆辞”。历朝历代以思想、⽂字罪⼈的各种做法不绝如缕，背后也正是“原⼼定罪”的思想在作祟。
回到宋江反诗案，原其本⼼，江州时的宋江虽⼼灰意冷，却不存造反的念头，相反，汲汲于报效官家以光宗耀祖。“⾎染浔阳江⼝”、“敢笑黄巢不丈夫”之⾔与其说是题写者真实犯意的表达，不如看作是⼀个⼈⽣失意者的酒后发泄。就此⽽⾔，官府对案件的定性未能深⼊案犯的内⼼，仅停留于语⾔⽂字的表层，因⽽出现巨⼤偏差，⽣⽣把宋江逼上梁⼭，从中不难发现“原⼼定罪”司法理念的明显缺陷。
然⽽，如果不为过去的那段历史所左右，客观、理性地看待“原⼼定罪”，它也许没有我们想象的那么不堪，我们甚⾄可以从中发现⼀些合理的成分。其实，如果不做极端、狭隘的阐释，“原⼼定罪”的合理性是⽏庸置疑的，这就涉及到了对实质的“罪”（guilt）的认识和理解。
对于“犯罪”（crime），今⼈通常理解为某种⾏为。该⾏为就其实质层⾯⽽⾔，具有⼀定程度的反社会性（或⽈对法益的侵害），⽽就其形式层⾯⽽⾔，则为刑法所禁⽌。⾄少主流观点认为，在伦理道德领域，罪恶由⼈的⼼理状态所决定，⽽在刑法上，除⾮有实际的社会危害⾏为，否则不成⽴犯罪。事实上，⽆论⼈们围绕“犯罪”概念的争论如何激烈纷
呈，“犯罪是⾏为”似乎已是当今世界不易之论。正是基于这⼀判断，现代刑法⼀系列基本原则和制度得以建⽴，也正是得益于这⼀⽴场，现代公民在国家强⼤的刑罚权⾯前能够保有最低限度的安全感。
然⽽，如果从法律发展演变的整个历史来看，这种关于“罪”的现代观念的历史阶段性是⾄为明显的。与之形成鲜明对照的是，在前现代社会，⼈们对“罪”的理解包涵了更多的主观元素。⾄少在宗教教义中，罪只与内⼼状态有关。
如《圣经》教导⼈们说：“恨⼈的，就是杀⼈。”
还说：“动淫念的，这⼈⼼⾥已经犯奸淫了。”
在基督教的古典教义中，⼀个⼈内⼼肮脏阴险，便为有罪之⾝（“原罪”另当别论）。⾄于佛教，唯⼼的⾊彩更为明
非农业户口转农业户口
显，“万法唯⼼”被佛教各宗派公认为佛陀思想的精髓。《本事经》卷⼀佛⽈：“诸有业、果，皆依⼼意。”佛陀在世之时，印度僧众曾为戒律争执，有僧侣指责⼀盲僧⾏路踏死⾍蚁，犯了杀⽣戒。佛陀解释，犯戒与否，当视本⼈内⼼动机，盲僧踏死⾍蚁全属⽆意，⾮有意杀⽣，因此并不犯戒。
羽凡和白百合我国古史上对于“罪”的认识与此类似，如上古之世，断狱专在察情上下功夫。《尚书·舜典》记载：“怙终贼刑，眚灾肆赦”，后世学者注释道：“若过误为害，原情⾮故者则缓纵⽽赦放之”，“怙奸⾃终，当刑惠若琪男友曝光
杀之”。⼜《尚书·康诰》：“⼈有⼩罪，⾮眚，乃惟终，⾃作不典，式⽽，有厥罪⼩，乃不可不杀。乃有⼤罪，⾮终，乃惟眚灾，式⽽，既道极厥辜，时乃不可杀。”
《尚书》的⽂字古奥难懂，引致纷歧众说。相较之下，晋朝律学家张斐则说得明⽩得多，
夫刑者，司理之官；理者，求情之机；情者，⼼神之使。⼼感则情动于中，⽽形于⾔，畅于四⽀，发于事业。是故⼼愧⽽⾯⾚，内怖⽽⾊夺。论罪者务本其⼼，审其情，精其事，近取诸⾝，远取诸物，然后乃可以正刑。
论罪者务本其⼼，是以春秋时鲁国闻⼈少正卯为孔⼦所诛，罪名之⼀便是“⼼达⽽险”，⽽法家则毫不隐讳地将社会控制的最⾼境界概括为“太上禁其⼼”。
李俊墨>肯德拉可见，在漫长的前现代社会尤其是茫昧悠远的上古之世，⼈们⼤都倾向于认为，所谓“罪”实为⼼中之恶。⼀个⼈之所以该罚，与其说是因为其⼈⾏为之恶劣，⽏宁说是源于其⾏为所揭⽰的内⼼之险恶。进⽽⾔之，内⼼之善恶才是决定罪与⾮罪的根本，⽽外在⾏为之良否反倒可以在所不问了。于是，原⼼定罪、赦事诛意成为⼈们的⾃然选择，⽽“有⼼为善，虽善不赏；⽆⼼为恶，虽恶不罚”遂成为民间的普遍信仰。这⼀司法传统⾃我国汉魏以降直到近代犹有余响。
然⽽，随着社会的发展，风⽓⽇变，民俗渐漓，表⾥不能如⼀，⼈藏其⼼，不可测度，德与礼之⽤穷，
“原⼼定罪”的局限性越来越明显，因⽽难以为继。于是，⼈们不得不放弃对“⼼”的追寻，⽽以更为客观、更易把握的标准代替之。这样
限性越来越明显，因⽽难以为继。于是，⼈们不得不放弃对“⼼”的追寻，⽽以更为客观、更易把握的标准代替之。这样⼀来，听狱之诛事⽽不诛意，遂成现实。“其初犹兼问其意也，卒⾄于尽舍其意⽽专诛其事”（《吕思勉读史札记》）。易⾔之，后世之律法不再执着于⼼之善恶，⽽是关注事之有⽆，实在是不得不然，其实并⾮本该如此。实际上，“原⼼定罪”在历史上之所以被看重，恐怕不仅仅是因为它有利于维护专制统治，深层的原因在于它抓住了罪的原初本质。正如史学⼤家吕思勉先⽣所⾔：“刑罚之所诛，乃意⽽⾮事”。西⽅法谚“⼀个⼈除⾮内⼼邪恶，否则⾏为不会使他有
罪”（An act does not make a person guilty unless the person’s mind is guilty）的说法亦可与之相印证。
诚然，吕思勉先⽣并⾮专门的法律家，⽽且其论断系主要基于中国上古之世⽴⾔，上引西谚亦是故⽼相传之说，⼈们当然有理由质疑这种观点的合理性和普适性。那么，不妨让我们看看当代法学家的观点。
当代刑法学界，⽆论是东⽅还是西⽅，都坚信⾏为是刑事责任成⽴的必要条件。当然，这是学界的主流观点，并不能代表所有学者的⽴场，也绝不意味着终极正确。据笔者所知，我国刑法学界就有少数
学者认为，主观罪过才是犯罪构成的核⼼要素（陈忠林：《刑罚散得集》），刑法应该切中⼈的意志（冯亚东：《理性主义与刑法模式》）。⽽国外亦有学者就此观点撰有专⽂，认为刑事责任的成⽴⽆需⾏为这⼀“要件”（Criminal liability does not require an act）。学界这些略显另类的声⾳⾄少说明主流的理论⽆法厌服众⼼，⽽当我们把⽬光转向现实，主流理论的局限性就暴露地愈加明显。
1988年，美国第九巡回上诉法院受理了⼀桩案⼦，案名叫“美国诉斯蒂尔”（U.S. v. Still）。说的是⼀个叫斯蒂尔的家伙这⼀天被发现⾝着伪装，躲在距离⼀家银⾏200英尺的货车⾥⾯。警察及时逮捕了他，在逮捕现场，斯蒂尔⼤⾔不惭地说：“你们真是好样的，你们再晚来五分钟我就进去抢银⾏了。”就是这样⼀个案⼦，当事⼈的犯罪意图⾄为明显，然⽽由于他还没有开始实施通向其犯罪⽬标的“实质性的步骤”（substantial step），因⽽法院最终认定，针对斯蒂尔的企图抢劫银⾏的指控不能成⽴。
毫⽆疑问，斯蒂尔是⼀个危险分⼦，将这样的⼈放归社会，⽆异于在守法公民⾝边埋下⼀枚随时可能引爆的，这从社会预防的⾓度来说绝对是不可取的。⾯对罪意昭彰之徒却⽆法给其定罪，只能折射出现⾏刑法理论和制度的软弱⽆⼒。我们可以设想，如果现⾏制度承认原⼼定罪的正当性，那么本着“志邪者不待成”的原则，司法部门完全可以名正⾔顺地给斯蒂尔之流定罪，从⽽可以充分彰显刑法防卫社会的功能。
需要说明的是，以上设想仅仅⽌于设想⽽已，笔者并⽆意于改变现⾏刑法制度，重启原⼼定罪之门。因为刑法的功能有多重，除了要满⾜防卫社会的⽬的，更要确保社会⼤众不受国家刑罚权的肆意侵犯。⽽在当前的历史条件下，后⼀⽅⾯似乎更为重要。基于这种考虑，坚持刑事责任的⾏为要件（act requirement）不啻是给民众吃下⼀颗定⼼丸。
《少数派报告》
不可否认，由当代刑法原则和制度构筑起来的森严壁垒中似乎已⽆原⼼定罪的容⾝之所。然⽽，如果我们能够突破现代观念的藩篱，以后现代的视⾓重新审视既有的理论和制度，则原⼼定罪更具有前瞻的“科学性”。早⼏年美国好莱坞拍了⼀部名叫《少数派报告》的科幻电影（汤姆克鲁斯主演），影⽚讲述于2054年的美国纽约，当局利⽤能够预知暴⼒犯罪发⽣的“先知”建⽴起⼀套“犯罪预防系统”，对即将发⽣的罪⾏进⾏阻⽌并逮捕可能或正在犯罪的⼈，此系统使当地的刑事犯罪率降到历史上的最低点。
在笔者看来，这部影⽚与其说是⼀部充满想象⼒的科幻⽚，倒更像是⼀则有关法律的⼤胆预⾔。科幻与现实的距离并⾮遥不可及，作为思想和制度的“志邪者不待成”不仅在历史上留下浓墨重彩的⼀笔，⽽且在未来的社会也可能⼤放异彩，当然，这要以发达的科技⽔平为条件。
据媒体报导，⽇本的研究⼈员已经开发出了⼀款可以通过脑电波初步读取⼈思想的设备。科学家们利
⽤核磁共振技术和计算机技术，已经研制出了具有还原梦境功能的“读梦机”。⽽随着科技的进⼀步发展，在不远的将来，通过机器“读取”⼈的思想并预测犯罪的发⽣并⾮不可能。届时，以⾏为为重⼼的刑法理念和刑事政策恐怕就⾛到了尽头，⽽“原⼼定罪”则将重新披挂上场。⼈们会惊奇地发现，刑法原则和制度经过⼀番兜兜转转，似乎⼜回到了早先出发的地⽅。
对于这种可能，其实早有专家做出过⼤胆的预测。上世纪的⽇本刑法学名家牧野英⼀曾满怀信⼼地断⾔，随着科技的发展，刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。若此⾔⾮虚，在那样⼀个科技⾼度发达的“科学时代”，⼈类应该已经掌握了“原⼼”的能⼒，那时展现在世⼈⾯前的“原⼼定罪”，可能是另外⼀番⾯⽬吧。如此说来，今天的我们对历史上的原⼼定罪，是不是应该多⼀份同情的理解呢？
本⽂原题《“原⼼定罪”⾃由谈》，载何家弘教授主编《法学家茶座》第49辑，⼭东⼈民出版社2018年版。该篇在纸质版的基础上略有增益，感谢中南财经政法⼤学罗鑫师兄提出⾼明⽽中肯的意见。⽂中图⽚来源于⽹络。