详解担保五种⽅式:保证、定⾦、抵押、质押、留置
在担保合同的有保证合同、定⾦合同、抵押合同、质押合同和留置合同。那么这五种担保分别有什么法律风险?下⾯店铺⼩编就担保五种⽅式进⾏详细的介绍,欢迎⼤家的阅读,希望能带给⼤家帮助!
⼀、详解担保五种⽅式:保证、定⾦、抵押、质押、留置
1、担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定⾦合同。⾏使留置权⽆须签订合同。
⼀、担保性质
1.附属性:合同与担保之间的关系是从属关系,即担保附属于合同。
2.选择性:我国合同法设⽴了担保制度,但并未规定当事⼈必须设⽴担保。
3.保障性:保障合同的履⾏是担保的最根本的特征。
⼆、担保⽅式
担保⽅式可分为保证、抵押、质押、留置、定⾦五种。
三、担保合同的种类及形式
担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定⾦合同。⾏使留置权⽆须签订合同。担保合同可以是单独订⽴的书⾯合同(包括当事⼈之间具有担保性质的信函、传真等),也可以是主合同的担保条款。
四、担保范围
1.保证担保范围:主债权及利息、违约⾦、损害赔偿⾦和实现债权的费⽤。保证合同另有约定的,按照约定。当事⼈对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证⼈应当对全部债务承担保证责任。
语言表达训练2.抵押担保范围:主债权及利息、违约⾦、损害赔偿⾦和实现抵押权的费⽤。抵押合同另有约定的,按照约定。
3.质押担保范围:主债权及利息、违约⾦、损害赔偿⾦、质物保管费⽤和实现质权的费⽤。质押合同另有约定的,按照约定。
4.留置担保范围:主债权及利息、违约⾦、损害赔偿⾦、留置物保管费⽤和实现留置权的费⽤。
五、担保合同⽣效的时间
1.抵押合同中,必须办理抵押物登记的⾃抵押物登记之⽇起⽣效,⾃愿办理抵押物登记的⾃合同签订之⽇起⽣效。
2.质押合同⾃质物移交于质权⼈占有时⽣效。
3.定⾦合同⾃实际交付定⾦之⽇起⽣效。
六、担保合同⽆效的原因
1.主体违法:当事⼈是⽆⾏为能⼒⼈或限制⾏为能⼒⼈;保证⼈资格不合法;法律规定的其它情况。
2.客体违法:抵押财产是担保法禁⽌的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。
3.内容违法:如债权⼈以欺诈、胁迫的⼿段或者乘⼈之危⽽使⼈在违背真实意思的情况下扣担保的⽆效。
七、担保合同⽆效的法律后果
返还财产,赔偿损失,在必要的情况下还要追缴财产。
⼋、担保合同的内容
1.保证合同内容:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务⼈履⾏债务的期限;
(3)保证的⽅式;张怡宁老公徐宁简介
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双⽅认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
2.抵押合同内容:
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务⼈履⾏债务的期限;
(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使⽤权权属;
(4)抵押担保的范围;
(5)当事⼈认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
3.质押合同内容:
(1)被担保的主债权种类、数额:
(2)债务⼈履⾏债务的期限;
(3)质物的名称、数量、质量、状况;
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(4)质押担保的范围;
(5)质物移交的时间性;
(6)当事⼈认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
详解担保五种⽅式
2、【保证】
⼀、保证⼈资格
具有代为清偿能⼒的法⼈、其他经济组织或者公民可以作保证⼈。任何单位和个⼈不得强令银⾏等⾦融机构或者企业为他⼈提供担保;银⾏等⾦融机构或者企业对于强令其为他⼈提供保证的⾏为,有权予以拒绝。
但以下组织不得担任保证⼈:
1.国家机关不得为保证⼈,但经国务院批准为使⽤或者国际经济组织贷款进⾏转货的除外。
2.学校、幼⼉园、抵押担保范围:主债权及利息、违约⾦、损害赔偿⾦和实现抵押权的费⽤。抵押合同另有约定的,按照约定。医院等以公益事业为⽬的的事业单位社会团体不得为保证⼈。
3.企业法⼈的分⽀机构、职能部门不得为保证⼈,但是企业法⼈的分⽀机构若有法⼈书⾯授权的,可以在授权范围内提供保证。
⼆、同⼀全债务中有两个以上保证⼈的,保证⼈应如何承担保证责任。
在同⼀债务中有两个以上保证⼈的,保证⼈应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。若在保证合同中没有约定保证份额,保证⼈应承担连带责任,债权⼈可以要求任何⼀个保证⼈承担全部保证责任,保证⼈都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证⼈,有权向债务⼈追偿,或者要求承担连带责任的其他保证⼈清偿其应当承担份额。
三、同⼀债权既有保证⼜有物的担保的,保证⼈应如何承担保证责任。保证⼈对物的担保以外的债权承担保证责任。
四、担保合同的主合同变更时应注意事项
保证期间,债权⼈依法将主债权转让给第三⼈的,保证⼈在原保证担保的范围内继续承担保证责任,保证合同另有约定的,按照约定。
保证期间,债权⼈许可债务⼈转让债务的,应当取得保证⼈书⾯同意,保证⼈对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。七月你好心语说说
债权⼈与债务⼈协议变更主合同的,应当取得保证⼈书⾯同意,未经保证⼈书⾯同意的,保证⼈不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
五、两种保证⽅式及区别
保证⽅式有⼀般保证和连带责任保证两种。
1.⼀般保证的保证⼈在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务⼈财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前,对债务⼈可以拒绝承担保证责任。
但有下列情况之⼀的,保证⼈不得⾏使上述权利:
(1)债务⼈住所变更,致使债权⼈要求其履⾏债务发⽣重⼤困难;
(2)⼈民法院受理债务⼈破产案件,中⽌执⾏程序;
(3)保证⼈以书⾯形式放弃上述权利的。
2.连带责任保证的债务⼈在主合同规定的债务履⾏期限届满没有履⾏债务的,债权⼈可以要求债务⼈履⾏债务,也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。
六、保证期间
1.⼀般保证的保证⼈与债权⼈未约定保证期间的,保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起6个⽉,保证期
间内债权⼈未对债务⼈提起诉讼或者申请仲裁的,保证⼈免除保证责任。
2.连带责任保证的保证⼈与债权⼈未约定保证期间的,债权⼈有权⾃主债务履⾏期届满之⽇起6个⽉内要求保证⼈承担保证责任,保证期间内债权⼈未要求保证⼈承担保证责任的,保证⼈免除保证责任。
3、【抵押】
⼀、依法可以抵押的财产
1.抵押⼈所有的房屋和其他地上附着物;
2.抵押⼈所有的机器、交通运输⼯具和其他财产;
3.抵押⼈依法有权处分的国有的⼟地使⽤权、房屋和其他地上定着物;
4.抵押⼈依法有权处分的国有的机器、交通运输⼯具和其他财产;
5.抵押⼈依法承包并经发包⽅同意抵押的荒⼭、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的使⽤权;
6.依法可以抵押的其他财产。
抵押⼈可以将上述所列财产⼀并抵押。
⼆、依法禁⽌抵押的财产
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1.⼟地使⽤权;
2.耕地、宅基地、⾃留地、⾃留⼭等集体所有的⼟地使⽤权,但法律规定可以抵押的除外;
3.学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫⽣设施和其他社会公益设施;
4.依法被查封、扣押、监管的财产;
5.依法不得抵押的其他财产。
三、抵押时必须办理抵押物登记的财产及部门。
1.以⽆地上定着物的⼟地使⽤权抵押的,为核发⼟地使⽤权证书的⼟地管理部门;
2.以城市房地产或者乡镇村企业的⼚房等建筑物抵押的,为县级以上地⽅⼈民政府规定的部门;
3.以林⽊抵押的,为县级以上林⽊主管部门;
4.以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输⼯具的登记部门;
5.以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的⼯商⾏政管理部门。
四、办理抵押物登记时应提供的资料
应提供如下⽂件或复印件:1.主合同和抵押合同;2.抵押物的所有权或者使⽤权证书。
五、抵押权相互之间的次序
耄1.抵押合同以登记⽣效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的,按照债权⽐例清偿;
2.抵押合同⾃签订之⽇起⽣效且均未办理抵押物登记的,按照抵押合同⽣效时间的先后顺序清偿。如果抵押合同签订的时间相同,则按照债权⽐例进⾏清偿;
3.抵押合同⾃签订之⽇起⽣效且均已办理抵押物登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。登记时间相同,则按照债权⽐例清偿;
4.抵押合同⾃签订之⽇起⽣效且只有⼀部分抵押办理了抵押物登记的,已办理登记的先于未登记的受偿。
4、【质押】
⼀、质押种类
按照质物的不同种类,可将质押分为动产质押和权利质押两种。
⼆、允许质押的权利
1.汇票、⽀票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
2.依法可以转让的股份、股票
3.依法可以转让的商标专⽤权、专利权、著作权中的财产权;
4.依法可以质押的其他权利。
三、质押与抵押区别
1.抵押与质押的标的物不同:抵押的标的物是不动产,⽽质押的标的物是动产与权利;
2.抵押与质押对标的物是否转移占有有不同规定:抵押的标的物不转移占有,仍由抵押⼈占有、使⽤、收益,质押的标的物交付质权⼈占有,动产要交付占有,权利要交付权利证书。
5、【留置】
⼀、何时可以⾏使留置权
债权⼈与债务⼈应当在合同中约定,债权⼈留置财产后,债务⼈应当在不少于2个⽉的期限内履⾏债务。债权⼈与债务⼈在合同中未约定的,债权⼈留置财产后,应当确定2个⽉的期限,通知债务⼈在该期限内履⾏债务。
⼆、哪些合同的债权⼈有留置权
因保管合同、运输合同、加⼯承缆合同发⽣的债权,债务⼈不履⾏债务的,债权⼈有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适⽤此规定。当事⼈可以在合同中约定不得留置的物。
6、【定⾦】
⼀、定⾦数额的限制
定⾦的数额由当事⼈约定,但不得超过主合同标的额的20%。
⼆、定⾦与预付款的区别
预付款不起担保作⽤.在合同履⾏后,预付款成为应付款的组成部分;如没有履⾏合同,则预付款应当退还给⽀付预付款的当事⼈。
定⾦则不同,它是我国《民法典》规定的担保⽅式的⼀种。债务⼈履⾏债务后,定⾦应当抵作价款或收回。给付定⾦的⼀⽅不履⾏约定的债务的,⽆权要求返还定⾦;收受定⾦的⼀⽅不履⾏约定的债务的,应当双倍返还定⾦。
《民法典》(2021.1.1⽣效)
第六百⼋⼗⼀条 【保证合同定义】保证合同是为保障债权的实现,保证⼈和债权⼈约定,当债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的情形时,保证⼈履⾏债务或者承担责任的合同。
第五百⼋⼗六条 【定⾦担保】当事⼈可以约定⼀⽅向对⽅给付定⾦作为债权的担保。定⾦合同⾃实际交付定⾦时成⽴。
定⾦的数额由当事⼈约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之⼆⼗,超过部分不产⽣定⾦的效⼒。实际交付的定⾦数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定⾦数额。
第三百九⼗四条 【抵押权的定义】为担保债务的履⾏,债务⼈或者第三⼈不转移财产的占有,将该财产抵押给债权⼈的,债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形,债权⼈有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务⼈或者第三⼈为抵押⼈,债权⼈为抵押权⼈,提供担保的财产为抵押财产。
第四百⼆⼗九条 【质权⽣效时间】质权⾃出质⼈交付质押财产时设⽴。
第四百四⼗七条 【留置权的定义】债务⼈不履⾏到期债务,债权⼈可以留置已经合法占有的债务⼈的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权⼈为留置权⼈,占有的动产为留置财产
⼆、共同担保的追偿顺序
1、连带共同保证的保证⼈承担保证责任后,向债务⼈不能追偿的部分,由各连带保证⼈按其内部约定的⽐例分担。没有约定的,平均分担。
2、在连带共同保证中,其中⼀个连带保证⼈先⾏向债权⼈清偿债务的,其享有向其他责任⼈追偿的权利,但应⾸先向主债务⼈追偿,如主债务⼈清偿不能的,再由其他连带保证⼈在前者不能清偿的范围内偿付。
3、《中华⼈民共和国民法典》第六百九⼗九条同⼀债务有两个以上保证⼈的,保证⼈应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权⼈可以请求任何⼀个保证⼈在其保证范围内承担保证责任。
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