担保法质押问题
一、概说
1、概念
质权有广狭二义，广义上质押泛指物的担保，包括质押和抵押，我国《民法通则》即未作区分（见抵押部分第一目）；狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产，债权人得就其卖得价金优先受偿。《担保法》即采狭义的质押定义《担保法》63条）。我国的质押包括了动产质押和权利质押，不动产之上不成立质押。
另外，我国古代素有“典当”制度，直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中，司法实践一直予以承认。然观其法律性质，实践与理论均为混乱。按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》，典当等同于典权。但严格说来，典与当是不同的概念，前者指典权，仅适用于不动产，乃用益物权范畴，后者实为一种特殊质权，如设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。当前所谓的“典当行”又与典权无关，其实是营业质。与一般质权不同，营业质以赢利为目的，且需要一定的资质才能进行营业，而最大的区别在于：营业质权不适用“途欢和途观>英雄出装禁止流质契约”的规定，债务人届期不能回赎，当物即归当铺所有。
2、质权的特性
从质押的发展历史来看，先于抵押而存在，后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来，因此质押与抵押的特性非常类似：
（1）质权为担保物权，具有物权属性，其支配性体现在担保物的交换价值上，是为价值权。
（2）质权有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性。同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。
（3）质权有不可分性，具体内容准用抵押的规定。（《解释》96条）
（4）物上代位性，具体内容准用抵押的规定。（《解释》96条）
二、动产质权的取得
质权为物权，自有继受取得和原始取得两种方式，前者系依权利人的意思（法律行为）而
取得，后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思（法律行为）取得。
1、依法律行为而取得
（1）动产质权的设定
这是取得动产质权的基本方式。设立质权，属一处分行为，处分人须有处分权，质权的设立需要通过订立质押合同。采取不同物权变动模式的国家对此的定义及其效力规定均有不同。在我国，质押合同仅指债权合同，质押合同以移转质物占有为生效要件（《担保法》64条第2款），与抵押合同类似，这种做法没有科学区分物权变动和原因行为，混淆了债权和物权的生效要件。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，债权人只能要求出质人承担缔约过失责任（《解释》86条）。质押合同为要式合同，需要当事人签订书面合同（《担保法》64条第1款），不过当事人已经实际履行的，按照《合同法》36条的规定，质押合同仍然可以成立。另外，除合同方式外，动产质权还可以依遗嘱而设定。
（2）动产质权的转让
动产质权作为非专属性的财产权利，自然可以转让。但由于质权具有从属性，因此应与其所担保的债权一同移转。
2、依法律直接规定而取得
（1）因继承而取得。此继承仅限于法定继承，在遗嘱继承中，继承人系基于遗嘱人的处分意思表示而取得质权，故不属于原始取得。在法定继承中，质权人死亡为继承取得的唯一法律事实。按照通说，动产质权因继承而取得的（无论是法定继承还是遗嘱继承），不以继承人是否知其事实，或是否已经占有质物为必要，继承人自继承开始时取得质权。
（2）动产质权善意取得。债务人或第三人以自己无所有权或者处分权的财产出质，债权人是否可以取得质权，涉及到质权是否适用善意取得。由于质权是以占有和交付为公示方法，为保护交易安全，债权人合理信赖质物表现出来的公示内容，法律理应承认其公信力，因此，质权可以作为善意取得的客体。虽然担保法对此没有规定，但担保法解释84条作出了规定：质权人如果不知出质人无权处分即为善意，合法占有所有人动产后，其可以行使质权，又此造成的损失由出质人赔偿。在举证责任上，应对质权推定为善意，由主张其为恶意的人负举证责任。
三、动产质权的成立条件
动产质权的取得与动产质权的取得实际上是一个问题的两个方面，只有成立的权利才能取得，另一方面，只有权利人实际取得了权利才能体现出权利自身的存在（成立）。除了依继承取得方式以外，依其他方式成立质权都是需要一定条件的，这个条件就是交付占有。而且，如果是以设定方式取得质权时，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准（《解释》89伊能静 章子怡条）。从理论上说，交付有多种实现形式，最普遍的就是现实交付，即直接将物的支配力转移。现实交付不一定要直接交由受让人持有，也可交由其占有辅助人持有（如公司的职员、雇主的雇员），也可视为受让人直接占有。除了现实交付外，还有观念上的交付，其中包括：
（1）简易交付，即在交付前，质物已为质权人占有，为简化手续，于出质人与质权人双方达成合意时便完成交付（不需要重复交付）。
（2）指示交付，即返还请求权的让与，按照解释88条的规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。这里的间接占有，就是出质人在质物上对他人有返还请求权，即媒介关系的占有，出质人只需要对占有人出具书面通知书代
替交付（即将返还请求权让与质权人）。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效（解释88条后半段）。
（3）占有改定，即质物仍然由出质人占有，双方以签定合同的方式，代替实际的交付。担保法解释否定了质物占有改定的交付方式：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效（解释87条第1款）。
四、动产质权的续存与消灭
1、动产质权的续存
（1）占有虽为质权之成立条件，而非质权续存之要件。质权人对质物丧失占有的，质权原则上不受到影响。如解释温碧霞演过的三电影87条规定：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。这体现了质权的物上请求权。其中的返还请求权，如以国外规定考察，应有一定行使期限（通常为田源儿子2年）。我国担保法解释没有相关规定，但按照《民法通则》诉讼时效的规定，任何财产权利都适用诉讼时效，物上请求权也不例外（且通说也认为物的返还请求权可适用时效规定）。
（2）如果因不可归责于质权人的事由而丧失占有质物后，又被他人善意取得，那么其质权是否仍可以实现？首先质权作为担保物权其具有追及效力是毋庸质疑的，但通常来说，追及效力要受到善意取得的限制，因此如果他人善意取得质物所有权，质权消灭。但是如果他人善意取得的客体不是所有权，而是质权时，情况又有所不同，这时旧质权不因新质权的成立而消灭，善意取得对旧质权的限制体现在，新质权优于旧质权实现，因此二者存在一个实行次序的先后关系。次序权的处理，可以准用抵押的规则。
（3）如果质权人将质物任意返还于出质人，其效果如何，主要有两种立法例。一种是将质物的返还视为默视的抛弃质权，质权因此而消灭；另外一种是质物一旦返还，质权丧失物权效力，但其本身并不消灭，只是不得对抗第三人，质权可因再次交付而复活。我国担保法解释采取了后一种体例。（参见解释87条第1款后半段）
2、质权的消灭
质权通常基于以下原因消灭：（1）被担保债权之全部消灭。由于质权的不可分性，债权消灭部分的，仍得就剩余部分行使全部质权，只有主债权全部消灭时，质权才随之消灭。主债权消灭的原因有：清偿、混同、抵销等。其中所有权与质权混同的，如有后次序质权存
在，可成立所有人质押。（2）质权的抛弃，此为单方行为法律行为。（3）质物非基于质权人的意思（如被盗、遗失）而丧失占有时，虽质权人享有返还请求权，但如果质物不能返还的，质权丧失。（4）质物的全部灭失。如为部分灭失，因质权之不可分性，剩余部分仍然可担保全部债权。而且，如果质物灭失尚有代位之物，质权仍然续存其上（担保法73条）。（5）其他原因，如质物被善意取得、质权之实行、质权期限届满（《解释》12条）等。
五、质权的效力
1、动产质权所担保债权的范围
《担保法》67条规定：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。和抵押权所担保债权的范围相比，质权稍微为广泛一些，主要体现在：其一，抵押权的实现范围没有保管费用，而质权则包括了该费用；其二、对于损害赔偿金，抵押仅为债务不履行的损害赔偿，而质押则包括了加害给付的赔偿金（参见解释90条的规定）。这些不同从根本上说是因为动产质权需要对质物转移占有。
2、动产质权效力所及于的标的物范围
（1）动产质权的效力原则上及于从物。《担保法解释》91条规定：动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
（2）动产质权的效力及于孳息。按照《担保法》68条规定：质权人对于孳息有收取权；孳息应当先充抵收取孳息的费用。按照《担保法解释》的规定，债务履行期届满，债务人不履行之日起质押权人收取的由质物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。（《解释》96、64条）
（3）动产质权的效力及于代为物，这是由动产质权的代位性决定的（《解释》96、80条）。
（4弱気乙女）动产质权的效力及于添附物，这时准用抵押的规定（《解释》96、62条）。
3、质权与抵押同为意定担保物权，其效力自有相似之处。如追及效力、保全效力、实行效力、优先受偿效力等。本文做一简单的归纳：
（1）保全效力。质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存（《担保法》70条）。
（2）实行效力。基于同样的道理，《担保法》也禁止事先约定所有权转移的流质押（《担保法》66条），但并不禁止于实行时质权人以折价方式取得质物所有权。《担保法》71条规定：债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
（3）优先受偿效力。质权人可于债务人到期不履行债务时直接就质物拍卖所得价款优先受赔。这种优先效力除了破除普通债权外，次序在先的质权还可优先于次序在后的质权受偿。在善意取得的场合，新成立的质权优先于旧有的质权或留置权。
（4）《解释》87条规定了质权的物上请求权，其包含了追及效力：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质
物。
六、出质人与质权人之权利义务关系
与抵押权不同，质权以占有为成立要件，故当事人之间由此产生特殊之权利义务关系，本文予以归纳总结。
1、质权人之权利
（1）占有权。占有为质权成立要件，故质权人自然得以合法占有质物。
（2）留置权。质权人不仅得占有质物，且于债务履行期届满而质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。（《解释》95条第1款前半段）