【悄悄法律⼈按】罪及其与盗窃罪等关联罪名区分最具深度⽂章，没有之⼀。办案、【悄悄法律⼈按
考试、辩论必备。
洗护品牌点击右上⾓蓝⾊字体“悄悄法律⼈”关注、进⼊公号后，查看历史消息，继续阅读下篇。
⼤陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了⾏为对象与⾏为⼈的故意与⽬的之
外，罪（既遂）在客观上必须表现为⼀个特定的⾏为发展过程：⾏为⼈实施欺骗⾏为——
对⽅陷⼊或者继续维持[①]认识错误——对⽅基于认识错误处分（或交付）财产——⾏为⼈取得
或者使第三者取得财产——被害⼈遭受财产损失。[②]“通说认为，交付⾏为的存在是必要的；交
付⾏为这⼀要素，是‘没有记述的构成要件要素’。”[③]⽇本判例主张，“成⽴罪，要求被欺骗
者基于错误实施某种财产处分⾏为。”[④]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在⾏为
者欺罔他⼈，使其陷于错误，⽽为交付，从⽽取得本⼈或第三者所持之财物是也。故本罪之成⽴，要以加害者有不法⽽取得财物之意思，实施诈欺⾏为，被害者因此⾏为致表意有所错误，
⽽其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之
完成。”[⑤]英美刑法理论也认为，成⽴财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗⾏为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他⼈财产的意图之外，客观上必须存在欺骗⾏为，欺
骗⾏为必须作⽤了⼈的⼤脑，⾏为⼈或第三者取得了财物（结果），欺骗⾏为与被禁⽌的结果
之间必须存在因果关系。[⑥]本⽂仅讨论罪中的被骗者（或被害⼈）的财产处分⾏为
⼀般来说，处分⾏为是指受骗者基于认识错误将财产转移给⾏为⼈或第三者的⾏为。旧中
国1928年刑法与1935刑法使⽤的都是“交付”⼀词。⽇本刑法第246条使⽤的是“交付”⼀词，但在
刑法理论上，⼏乎没有区别地使⽤“交付”、“处分”这两个概念。[⑦]由于罪的对象除了狭义的
财物之外，还包括财产性利益[⑧]，故“处分”似乎⽐“交付”更为贴切。所以，本⽂⼀般使⽤“处
分”概念。
⼀、处分⾏为要素的根据与机能
在国外刑法理论上，极少数学者认为，处分⾏为不是罪的构成要件要素。如⽇本学者
内⽥⽂昭指出：“‘处分⾏为’本⾝，并不是罪的独⽴成⽴要件，只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[⑨]但刑法理论的通说与审判实践，都将处分⾏为作为罪的构成要件
（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使⽤“处分⾏为”概念，但⼤都认为被害⼈必
须“似乎⾃愿地交付财产”，这便是处分⾏为。如前所述，处分⾏为作为罪构成要件要素，并
没有成⽂刑法的明⽂根据；通说之所以将它作为不成⽂的构成要件要素，是因为有以下两个⽅
⾯的主要依据：
⾸先，罪与罪⼀样，以⾏为⼈基于他⼈有瑕疵的意思⽽取得财物或者财产性利益为构成要件要素[⑩]。在罪中，处分⾏为是在“欺骗⾏为”以及基于欺骗⾏为引起“认识错误”，与⾏为⼈“取得财产”之间起连接作⽤的要素。如果缺乏受骗者的处分⾏为，即使⾏为⼈取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产。[11]
其次，在以被害⽅（⼴义）的处分⾏为为构成要件要素这⼀点上，罪与违反被害⼈意思⽽取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合，由于罪要求处分⾏为，所以，盗窃罪与罪处于相互排斥的关系，⽽不会竞合。也因为如此，处分⾏为存在与否，成为区分罪与盗窃罪的关键。易⾔之，由于处分⾏为这⼀要素，具有区分⾏为⼈是基于被害⼈的意思取得财产，还是违反被害⼈的意思取得财产的机能，所以形成了如下关系：如果对作为罪要素的处分⾏为作狭窄的理解，盗窃罪的成⽴范围就宽；反之，如果对处分⾏为作宽泛的肯定，就扩⼤了罪的成⽴范围，进⽽盗窃罪的成⽴范围就相应地缩⼩。[12]
对于上述两⽅⾯的根据，也有学者提出异议。⾸先，关于处分⾏为的因果关系作⽤。持异议的学者指出：“即使没有处分⾏为，错误与损害之间也可能有因果关系。例如，通过欺骗⾏为使对⽅将注意⼒
转移他处，从⽽乘机夺取财物时，就明显具有因果关系，但尽管如此，也不能认定为罪。”[13]其次，关于罪与盗窃罪的区别。持异议的学者指出，⼀⽅⾯，根据上述见解，在对象是财物的场合，处分⾏为的有⽆成为区分罪与盗窃罪的关键。但是，罪的对象不仅限于财物，⽽且可以是财产性利益。在对象为财产性利益的场合，处分⾏为要件成为区分有罪与⽆罪（因为在⽇本，盗窃财产性利益不成⽴盗窃罪）的基准。“但是，在对象是财物的场合与对象是财产性利益的场合，不应当将处分⾏为要件的内容作不同的解释。”[14]另⼀⽅⾯，以盗窃与竞合时在罪数论上难以处理为由，⽽不承认盗窃与的竞合的观点，是存在疑问的。“在德国，与盗窃竞合时，多数见解认为是想象竞合。但是，在这种场合，由于实质上只有⼀个法益受侵害，故该见解存在疑问。如果认为是法条竞合，那么，以何种犯罪处断便成为问题。有学说认为，由于盗窃罪重于罪，故应以盗窃罪处断。但是，认为盗窃重于是没有理由的。像这样的在法条竞合时难以判断两个罪中的哪⼀个罪优先，从⽽排除适⽤另⼀罪的情形，也可能存在于其他场合。……不管怎么说，只有决定了盗窃、罪各⾃独⽴的成⽴范围后，才能明确两罪的关系。所以，认为只要⾏为成⽴盗窃罪它就不符合罪的成⽴要件的前提观点，是没有理由的。”[15]
那么，将处分⾏为作为构成要件要素的根据何在呢？持上述异议的学者指出：“处分⾏为要件，必须由罪固有的本质、⽬的提供根据。刑法规定罪是通过确保公正交易来保护财产。因此，仅仅基于错误产⽣财产损害还不⾜以成⽴罪，其间必须介⼊被害⼈关于财产转移的意思决定。被害⼈
因受欺骗⽽导致错误的结果——实际上不是⾃由的，作为⾃⼰的意识，必须具有⾃由地就财产处分作出决定的意识，必须基于这种意识转移财产。财产转移的意思毕竟是主观的内容，另⼀⽅⾯财产损害到底是客观的内容。处分⾏为要件作为连接这⼀主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]
上述观点就通说的两个根据提出了异议，但并没有否认处分⾏为要件，⽽是提出了其他根据（以下在本问题范围内简称少数说）。本⽂认为，处分⾏为的要素作为既遂标志是必需的，⽽且上述⼏个⽅⾯的根据并不⽭盾。
⾸先，处分⾏为并不只是单纯地在因欺骗⾏为⽽产⽣的认识错误与财产损害（或⾏为⼈取得财产）之间起连接作⽤，⽽且表明了认识错误的内容。因为处分⾏为是基于认识错误实施的，所以，认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，⽽不是⼀般意义上的认识错误。换⾔之，只有当⾏为⼈的欺骗⾏为使受骗者陷⼊或者继续维持处分财产的认识错误，并基于该认识错误处分财产，从⽽使⾏为⼈或第三者取得财产时，才可能成⽴罪的既遂。如果只是要求有处分⾏为，⽽不限定认识错误的内容，那么，要么不能划定罪与盗窃罪的界限，要么不能说明罪的未遂。例如，⾏为⼈声称被害⼈的⼥⼉在马路上出车祸，乘被害⼈外出时取⾛其住宅内的财物。虽然其欺骗⾏为使被害⼈产⽣了认识错误，但该认识错误的内容并不是处分财产；仅此便可以否认罪的成⽴。如果仅仅根据没有处分⾏为⽽得出不成⽴既遂的结论，那便意味着该⾏为可以成⽴未遂，但事实
上并⾮如此。通说认为处分⾏为在认识错误与取得财产之间起连接作⽤，少数说认为处分⾏为在财产转移的意思与财产损害之间起连接作⽤。⼆者其实并不⽭盾，只不过少数说强调说明了“认识错误”仅限于处分财产的认识错误。由此看来，如果受骗者的认识错误与财产处分⽆关，那么，即使其将财产交付给他⼈，也不能视为处分⾏为。例如，顾客隐瞒真实意思试穿西服时，售货员只是让顾客试穿⽽将西服交给顾客，即使顾客乘机穿着西服离开商店，其⾏为也不成⽴罪。因为售货员所产⽣的不是处分西服的认识错误，所以，其让顾客试穿西服并不属于处分⾏为。由处分⾏为限定认识错误的内容，进⽽使处分⾏为连接认识错误与财产损害，也能充分说明罪的本质以及刑法规定罪的⽬的。
其次，确定⼀个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。惟此，才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条⽂所规定的构成要件形成各⾃的分⼯。倘若不考虑犯罪之间的关系，那么，或者会导致处罚的漏洞，或者会形成条⽂之间不必要的交叉重叠。例如，假若在确定盗窃罪的构成要件内容时，不考虑其与罪的关系，就可以认为所有的罪都是盗窃罪的间接正犯，因为⾏为利⽤了不知情的受骗者或被害⼈。同样，如若在确定抢劫罪的构成要件内容时，不考虑其与罪的关系，就可能放弃对抢劫罪中的暴⼒、胁迫性质与程度的要求，从⽽将所有的⾏为归⼊抢劫罪。因此，要求事先分别独⽴地确
定盗窃罪与罪的构成要件，再考察⼆者之间的关系，是不合适的。相反，⼈们在确定罪的构
成要件内容时，必须考虑其与盗窃罪的关系：⼀⽅⾯，不要在罪与盗窃罪之间形成处罚空隙，使具有可罚性的⾏为游离于刑法规制之外；因为将值得处罚的⾏为排除在刑法规制之外，不利于实现刑法保护法益的⽬的。另⼀⽅⾯，也要避免罪与盗窃罪的竞合；因为过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙，但不利于案件的处理，进⽽可能导致处罚不公平。例如，如果认为盗窃罪与罪之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷⼊困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要⾯对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要⽤什么标准决定哪⼀个法条必须优先适⽤？倘若认为是想象竞合，⼜该如何圆说：被破坏的法益只有⼀个？”[17]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，通说为了避免罪与盗窃罪的竞合⽽将处分⾏为作为构成要件要素，也具有合理性。
最后，在德国、⽇本、韩国等国家，“在对象是财物的场合，处分⾏为的有⽆成为区分罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合，处分⾏为要素成为区分罪与⽆罪的基准”，并⽆不当之处。处分⾏为在对象不同时所起的作⽤不同，是因为刑法的规定，即由于德国、⽇本、韩国等国刑法规定罪的对象可以是财物与财产性利益，⽽盗窃罪的对象只能是财物，所以，形成了上述局⾯，并不是因为通说对处分⾏为作了不同解释才形成上述局⾯。实际上可以作以下表述：在对象是财物的场合，处分⾏为的有⽆成为区分财物与盗窃财物的关键；在对象为财产性利益的场合，处分⾏为的有⽆成为区分财产性利益与盗窃财产性利益的基准。如果刑法处罚盗窃财产性利益的⾏为，则
处分⾏为要素在两种情况下都是区分罪与盗窃罪的基准；但由于德国、⽇本、韩国刑法不处罚盗窃财产性利益的⾏为，所以，在对象为财产性利益的场合，处分⾏为要素成为区分罪与⾮罪的基准。笔者主张财产性利益也可能成为盗窃罪的对象，所以，即使少数说的上述主张具有合理性，在我国肯定处分⾏为具有区分罪与盗窃罪的机能，也⽆不妥之处。
⼆、财产处分者必须是受骗者并具有处分财产的权限或地位
⼆、财产处分者必须是受骗者并具有处分财产的权限或地位
罪的基本构造是⾏为⼈实施欺骗⾏为，使受骗者产⽣认识错误并基于该认识错误处分财产，因此，财产处分者必须是受骗者。如果财产处分者不是受骗者，⽽是受骗者之外的第三⼈，就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因⽽不符合罪的特征。所以，财产处分者必须是受骗者（理论上对此存在争议，下⾯会具体讨论）。
在财产处分者（受骗者）与被害⼈为同⼀⼈的情况（两者间的）下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者。
⾸先，当财产处分者为财产所有者时，即使其没有占有财产，也可能处分财产。例如，⼄从市场购买⼀件古董后交由丙长期保管。某⽇，甲冒充警察，声称该古董与某项犯罪有关，需要扣押。⼄信以
为真，于是打电话给丙，要求丙将古董交给甲，甲将古董据为⼰有。事实上，该古董与犯罪没有任何关联。从表⾯上看，是由丙将古董交付予甲，似乎丙是财产处分者，但事实上并⾮如此。因为丙没有受骗，丙只是根据所有权者⼄的指⽰将古董交给甲；⽽⼄是古董的所有者，也是受骗者和财产处分者，⼄也有权让丙将古董交给甲。所以，真正处分古董的是⼄⽽不是丙；丙只是⼄处分财产的辅助者。此案表明，只要财产处分者是财产的所有者，即使其没有占有财产，也可以处分财产。
其次，当财产处分者不是财产所有者，只是财产占有者时，也可能处分财产。因为如后所述，所谓处分财产，是指将财产转移给⾏为⼈或第三者占有，所以，只要占有了财产，即使没有所有权，也可能转移财产的占有。例如，丙将⾃⼰的财物委托给⼄保管，其间，丙给⼄打电话，声称第⼆天派丁取回⾃⼰的财产。偷听了电话的甲第⼆天前往⼄处，声称⾃⼰是丙派去的丁，⼄将⾃⼰占有⽽归丙所有的财物交付给甲。处分财产的⼄并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的⾏为成⽴罪。所以，即使不是财产的所有⼈，也完全可能因为认识错误等原因⽽处分财产。正因为如此，在受骗者对财产不享有所有权的情况下，其是否占有财产，就成为区分罪与其他犯罪的⼀个重要基准。例如，B进⼊地铁车厢后，发现⾃⼰的座位边上有⼀个钱包，于是问⾝边的A：“这是您的钱包吗？”尽管钱包不是A的，但A却
说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A。如果认为B并没有占有钱包的⾏为与意思，因此他不可能处分该钱包，那么，A的⾏为就不成⽴罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。如若认为B已
经占有了钱包，则可以认定A的⾏为成⽴罪。
所谓财产的“占有者”，并不是民法意义上的占有者，⽽是刑法意义上的占有者，即事实上⽀配、控制财产的⼈。⾄于受骗者是否事实上⽀配、控制了财产，则需要根据社会的⼀般观念进⾏判断。[18]
由上可见，财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响罪的成⽴。“本罪以使⼈将本⼈或第三⼈之物交付为要件，即其交付之物，不以本⼈所有为限，本⼈持有第三⼈之物，使之交付，亦然。”[19]
问题是，在受骗者与被害⼈不是同⼀⼈的情况（三⾓）下，财产处分者与受骗者是否必须同⼀？换⾔之，是必须由受骗者处分财产才成⽴罪（既遂），还是必须由被害⼈处分财产才构成罪（既遂）？国外的少数观点认为，财产处分者必须是被害⼈，但理由并不相同。
⽇本学者⼤冢仁教授认为：“交付财物的⼈，通常是受骗者本⼈，但只要处于受受骗者的财产处分⾏为约束的地位、状态，也可以是与受骗者不同的⼈。例如，在诉讼的场合，受骗者是裁判所，但财物的交付者是基于裁判所的命令，现实地提供财物的败诉⼈等。”[20]显然，⼤冢教授是将“财产处分⾏为”与“交付⾏为”作为两个不同概念来把握的。即处分财产的是法官，⽽交付者是败诉者。但是，这种观点难以成⽴。
刘耀文喜欢了九年的女生是谁
⾸先，罪中的受骗者的财产处分⾏为与交付⾏为完全是在相同意义上使⽤的概念[C1]；在财产处分⾏为之外另使⽤意义不同的交付⾏为概念，既⽆必要，也不合适。因为罪的基本构造是通过欺骗⾏为使对⽅产⽣认识错误，对⽅基于认识错误处分或者交付财产，⾏为⼈或第三者取得财产。即使三⾓也必须符合这种构造。所以，在处分⾏为之外使⽤意义不同的交付⾏为概念并不妥当。其次，“实质上，⼤冢博⼠所说的‘交付’，只不过是作为财产处分⾏为的结果，从属于财产处分⾏为的事实上的⾏为，充其量对决定既遂、未遂具有意义。例如，采⽤欺骗⼿段，导致接受预订的⾯包店的店主让店员配送⾯包时，受骗者·财产处分⾏为者是店主，事实上‘交付’⾯包的店员只不过是店主的‘交付’辅助者。通过这种⾏为导致事实上转移占有时，只不过具有使罪既遂的机能。”[21]如后所述，在处分⾏为与处分结果之间，完全可能介⼊处分⾏为者的辅助者的⾏为。但在这种场合，不能认为处分⾏为者的辅助者的⾏为是处分⾏为或交付⾏为。
⽇本学者团藤重光教授指出：“受骗者与交付者不要求是同⼀⼈。可以是欺骗甲⽽使⼄交付。”[22]川端博教授指出：“如果采取以下观点，即只要有欺骗⾏为，并且有谁基于欺骗⾏为产⽣了‘财产上的损害’，就完全可能成⽴罪，那么，受骗者与处分⾏为者就不⼀定必须⼀致。”[23]这两位学者虽然将处分⾏为与交付⾏为视为相同概念[C2] ，但同时认为财产处分者即交付者可以不是受骗者。本⽂不赞成这⼀结论。
⾸先，在⾏为⼈外表上欺骗A，实际上欺骗了B并使B处分财产时，应认为受骗者与财产处分者具有
同⼀性。即在⾏为⼈欺骗A，由A将欺骗内容转述给B，由B处分财产的情况下，应认为B是受骗者与财产处分者，⽽不能认定A是受骗者、B是财产处分者。例如，甲欺骗代理⼈⼄，⼄将受骗内容转述给被代理⼈（本⼈）丙，被代理⼈误信欺骗内容，从⽽处分财产给甲或第三者的，应当认为被代理⼈通过代理⼈的转述⽽陷⼊认识，并且基于认识错误处分财产。即被代理⼈是受骗者与财产处分⼈，⽽不能认为代理⼈是受骗者，被代理⼈是财产处分⼈。因为在这种场合，代理⼈只不过是甲的被利⽤者，⽽不是真正的受骗者。当然，如果代理⼈是真正的受骗者，并且由其处分财产的，那么，代理⼈则既是受骗者也是财产处分者（⾮三⾓），⼆者也是统⼀的。
其次，更为重要的是，罪的最基本特征之⼀，是⾏为⼈实施欺骗⾏为，使受骗者基于认识错误⽽处分财产。既然财产处分者必须基于认识错误，⽽产⽣认识错误的⼈为受骗者，那么，只有当受骗者处分财产时，才符合罪的构成要件。换⾔之，受骗者的认识错误，是⽀配处分财产者的动机过程；这种动机过程，只能是同⼀⼈的内部的⼼理作⽤过程。如果受骗者没有处分财产，⽽是由未受骗的⼈处分财产，则不可能成⽴罪。[24]因此，在三⾓中，财产处分者只能是受骗者，或者说，三⾓的受骗者必须同时是财产处分者。但应说明的是：在⼆者间中，被害⼈处分的是⾃⼰所有或者占有的财产；⽽在三⾓中，受骗者处分的既可能是⾃⼰占有的财产，也可能处分的是⾃⼰没有占有的财产；之所以如此，是因为受骗者具有处分被害⼈财产的权限或者处于可以处分他⼈财产的地位。例如，在诉讼中，受骗者是法官，财产处分者也是法官，⽽不是现实的败诉⼈。法
陈思诚探班佟丽娅官之所以能够处分败诉⼈的财产，是因为法律赋予的裁判权使其具有处分他⼈财产的权限。所以，在三⾓中，不仅要求受骗者与财产处分⼈是同⼀⼈，⽽且要求现实的财产处分者（第三⼈）具有处分被害⼈财产的权限，或者处于可以处分被害⼈财产的地位。[25]⼀⽅⾯，如果受骗者不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的⾏为属于罪的处分⾏为；另⼀⽅⾯，如果受骗者没有处分被害⼈财产的权限与地位，⾏为⼈的⾏为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，10余⼈参加⼩型会议。散会前，被害⼈B去洗⼿间时，将提包放在⾃⼰的座位上。散会时B仍在卫⽣间，清洁⼯C⽴即进⼊会场打扫卫⽣。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，⿇烦你递给我⼀下。”C信以为真，将提包递给A，A⽴即逃离现场（以下简称会议案）。在本案中，清洁⼯C没有占有B的提包，也不具有处分该提包的权限或地位。换⾔之，C 是A盗窃提包的⼯具，⽽不是罪中的财产处分者。因此，A的⾏为不成⽴罪，只能成⽴盗窃罪。圭贤 娄艺潇
显然，受骗者是否具有处分被害⼈财产的权限或地位，成为区分罪与盗窃罪间接正犯的⼀个关键。可以肯定的是，当受骗者具有法律上的代理权时，必然具有处分被害⼈财产的权限或地位；基于同样的理由，银⾏等⾦融机构的职员依据⾦融凭证等⽀付现⾦时，也具有处分被害⼈财产的权限或地位。所以，在这种情况下，很容易认定为三⾓。换⾔之，凡是能够从法律上直接认定受骗者具有处分被害⼈财产的权限或地位时，均能认定为三⾓。但是，如果仅限于法律上的处分权限与地位，便过于缩⼩了罪的成⽴范围。例如，丙是⼄的家庭保姆。⼄不在家时，⾏为⼈甲前往丙家欺
骗丙说：“⼄让我来把他的西服拿到我们公司⼲洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙⼿中得到西服后逃⾛（以下简称保姆案）。本案中的保姆丙，在法律上并不具有处分⼄的财产的权限或地位，如果因此认定甲的⾏为成⽴盗窃罪，恐怕难以被⼈们接受。所以，除了法律上的处分权限或地位之外，只要受骗者事实上具有处分被害⼈财产的权限或者地位，就可以认定为罪。但问题是，根据何种标准认定受骗者在事实上
具有处分被害⼈财产的权限或地位？对此，德国、⽇本的刑法理论上存在不同观点。
第⼀种观点可称为主观说，其内容是以受骗者是否为了被害⼈⽽处分财产为基准：如果受骗者是为了被害⼈⽽处分财产，则⾏为⼈的⾏为构成罪；反之，⾏为⼈的⾏为成⽴盗窃罪。[26]在保姆案中，丙是为了被害⼈⼄⽽交付西服的，所以，甲的⾏为构成罪；在会议案中，C是为了⾏为⼈A⽽交付提包的，所以，A的⾏为成⽴盗窃罪。这诚然是⼀个标准，或许在许多情况下也能得出正确结论，但是，将“为了谁处分”这种主观的要素作为区分标准恐怕是不妥当的。[27]因为单纯根据不属于被害⼈的受骗者的⼼理决定⾏为⼈的⾏为性质，有悖于犯罪构成的基本原理。
第⼆种观点可谓事实的接近说（Lehre von der tatsächlichen Nähe）或事实的介⼊可能性说（ Lehre von der tatsächlichen EinwirkungsmÖglichkeit），即只要作为受骗者的第三⼈，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介⼊可能性，那么他就可以成为财产处分者，因⽽成⽴三⾓。[28]但是，这种学说不仅导致处分⾏为的概念不明确，⽽且导致罪与盗窃罪的界限模糊。
第三种观点称为阵营说（Lagertheorie），其内容为，以受骗者是与⾏为⼈的关系密切还是与被害⼈的关系密切为区分标准，换⾔之，以受骗者是属于⾏为⼈阵营还是属于被害⼈阵营为标准进⾏区分：如果受骗者属于被害⼈阵营，则⾏为⼈的⾏为成⽴罪；反之，则成⽴盗窃罪。[29]⾄于受骗者是否属于被害⼈阵营，有的学者提出了两个判断标准：⼀是受骗者与财产之间是否具有客观的接近关系；⼆是处分⾏为是否为了占有者⽽实施。[30]果真如此，则阵营说是上述主观说与事实的接近说的综合。根据阵营说，在保姆案中，由于交付西服的丙属于⼄的阵营，所以甲的⾏为是；⽽在会议案中，C属于A的阵营，是A盗窃的⼯具，所以，A成⽴盗窃罪。但是疑问仍然存在：⼀⽅⾯，在会议案中，C是否属于A的阵营，还难以断定，他可能是⼀位“中⽴者”。另⼀⽅⾯，虽然阵营说确实提供了区分标准，但其内容似乎与罪的本质要素缺乏必然联系。
李菲儿 韩国 第四种观点称为授权说或权限说，其内容是，受骗者在被害⼈概括性授权范围内处分财产时，肯定其⾏为属于处分⾏为，因⽽⾏为⼈的⾏为构成罪；反之，受骗者处分财产的范围超出了被害⼈的概括性授权时，则不属于处分⾏为，因⽽⾏为⼈的⾏为成⽴盗窃罪。[31]根据这⼀观点，在保姆案中，根据社会的⼀般观念，可以认为丙交付西服没有超出⼄的授权，因⽽甲的⾏为成⽴罪。⽽在会议案中，由于B根本没有也不可能对C有任何授权，故A的⾏为成⽴盗窃罪。但是，如何判断是否存在授权以及授权范围的⼤⼩，还需要具体标准。
在本⽂看来，阵营说与授权说基本上处于表⾥关系。在三⾓中，受骗者不是被害⼈。受骗者之五一假期如何防疫
所以客观上能够处分被害⼈的财产，是因为根据社会的⼀般观念，他事实上得到了被害⼈的概括性授权。或者说，在当时的情况下，如果排除的因素，社会⼀般观念认为，受骗者可以为被害⼈处分财产。例如，在保姆案中，如果排除因素，社会⼀般观念当然会认为，保姆丙应当或者可以将西服交付给甲⼲洗。在此，应进⼀步追问的是，在何种情况下，社会的⼀般观念会认为，受骗者得到了被害⼈的概括性授权？对此，阵营说提供了⼀个具体标准，即考察受骗者接近谁的⽴场，如果接近被害⼈的⽴场，则⾏为⼈的⾏为属于三⾓；如果接近⾏为⼈的⽴场，则⾏为⼈的⾏为构成属于盗窃罪。
但是，笔者认为，⼀⽅⾯，在不存在其他重要因素的情况下，只要能够认定受骗者属于被害⼈的阵营，就可以认定为三⾓（如下所述，当然存在例外）；只要能够认定受骗者不属于被害⼈的阵营，便可以认定为盗窃罪（间接正犯），⾄于受骗者是否属于⾏为⼈阵营，则在所不问。例如，在会议案中，虽然难以认定C属于A的阵营，但由于C肯定不属于被害⼈B的阵营，所以，C不具有处分B的财产的权限或地位，故A的⾏为成⽴盗窃罪。另⼀⽅⾯，阵营说并不是惟⼀的具体标准，也不是绝对正确的标准。因为在某些案件中，即使能够断定受骗者属于被害⼈阵营，也可能因为其他因素⽽否认受骗者具有处分被害⼈财产的权限与地位。以德国的⼀个判决为例。A要借⽤B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓，欺骗公寓主⼈C说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国，公寓主⼈持有居住者房间的钥匙）从B 的房间取出钥匙交给A。A使⽤该钥匙开⾛了B的私
家车（以下简称公寓案）。德国法院认为，C 不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限，于是，认定A的⾏为成⽴盗窃罪。在本案中，如果要问C是接近A的⽴场还是接近B的⽴场，答案恐怕是接近B的⽴场。因此，如果对阵营说进⾏缓和的理解，A也可能成⽴罪。但是，由于C并不是B的车与车钥匙的占有者，也不是占有辅助者，明显不具有将B的车钥匙交付给A的权限，因此，A不成⽴罪。上述判决就是基于这样的见解。[32]
由此看来，判断受骗者事实上是否具有处分被害⼈财产的权限或地位，并⾮仅仅取决于其是否属于被害⼈阵营或是否接近被害⼈的⽴场，还需要考虑其他因素。例如，受骗者是否被害⼈财物的辅助占有者，受骗者转移财产的⾏为（排除被骗的因素）是否得到社会⼀般观念的认可，受骗者是否经常为被害⼈转移财产，如此等等。再来考察德国的⼀个判例。⼄租⽤丁所经营的车库，将⾃⼰的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，⼄将备⽤钥匙交给丙持有。甲与⼄关系密切，甲曾多次征得⼄的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某⽇，甲欺骗丙说得到了车主⼄的认可，向丙索取车钥匙。甲得到了丙所持有的⼄的车钥匙后，使⽤该钥匙将停在车库的⼄的私家车开⾛，据为⼰有。德国法院认定甲的⾏为成⽴罪。[33]法院之所以认定为罪，并不仅仅因为丙属于⼄的阵营，还考虑到了丙是⼄的私家车的辅助占有者，⼄丙以往的关系导致该车的出⼊事实上⼏乎完全委托给丙。因此，与公寓案有所不同，将
发布评论