《刑法》第292条第2款的属性辨析
作者：戚建龙
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第03期
        一、基本案情
元旦节祝福        2013年1月11日晚上，被告人刘某某、李某、刘某在余姚市阳明街道花都KTV包厢内，因琐事和被害人常某某发生争执并动手。次日凌晨，被害人常某某纠集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人刘某某纠集了被告人李某、刘某、靳某某等人，双方约定在余姚市阳明街道海纳百川大酒店门口进行斗殴。在斗殴过程中，开始被告人靳某某与被告人徐某某对打，接着被害人常某某和被告人刘某某等人进行打斗。在被害人常某某打斗过程中，被告人刘某某捡起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受伤，经送医院抢救无效死亡。斗殴中还造成被告人刘某、证人马某某等人受伤。经法医鉴定，被害人常某某系被他人用单刃锐器刺破肝脏导致大出血死亡；被告人刘某左腰部损伤为轻伤，证人马某某左手的损伤为轻微伤。
高以翔        二、分歧意见
        电视机做显示器对被告人刘某某的定性发生激烈的争议。
        表白方式第一种意见认为，站在法律拟制的立场，刘某某应定故意杀人罪。
        第二种意见认为，站在注意规定的立场，刘某某应定故意伤害罪。此案唯一的凶器是由被害人带来的，而且由被害人首先追砍被告人刘某某，因此被害人有一定过错。而且，刘某某捡起被害人带来的刀后也只砍了被害人一刀。
        三、评析意见
        《刑法》第292条第2张艺兴与杨天真解约款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”腊八蒜用什么醋关于此条款的属性，有法律拟制与注意规定之争。法律拟制说认为，聚众斗殴致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，对首要分子和直接造成结果的斗殴者，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[1]实践中以结果论的观点赞同法律拟制说，凡聚众斗殴致人死亡的，一律定故意杀人罪；致人重伤的，则定故意伤害罪。不但不论行为人伤害、杀人故意有否，且对伤害与杀人故意也不加区分，纯粹以结果定罪。注意规定说表示，“刑法第292条第2款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪
过认定，在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。”[2]