《刑法》第292条第2款的属性辨析
作者:戚建龙
来源:《中国检察官·经典案例版》2014年第03
        一、基本案情
元旦节祝福        2013111日晚上,被告人刘某某、李某、刘某在余姚市阳明街道花都KTV包厢内,因琐事和被害人常某某发生争执并动手。次日凌晨,被害人常某某纠集了被告人徐某某、秦某某等人,被告人刘某某纠集了被告人李某、刘某、靳某某等人,双方约定在余姚市阳明街道海纳百川大酒店门口进行斗殴。在斗殴过程中,开始被告人靳某某与被告人徐某某对打,接着被害人常某某和被告人刘某某等人进行打斗。在被害人常某某打斗过程中,被告人刘某某捡起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺,造成常受伤,经送医院抢救无效死亡。斗殴中还造成被告人刘某、证人马某某等人受伤。经法医鉴定,被害人常某某系被他人用单刃锐器刺破肝脏导致大出血死亡;被告人刘某左腰部损伤为轻伤,证人马某某左手的损伤为轻微伤。
高以翔        二、分歧意见
        电视机做显示器对被告人刘某某的定性发生激烈的争议。
        表白方式第一种意见认为,站在法律拟制的立场,刘某某应定故意杀人罪。
        第二种意见认为,站在注意规定的立场,刘某某应定故意伤害罪。此案唯一的凶器是由被害人带来的,而且由被害人首先追砍被告人刘某某,因此被害人有一定过错。而且,刘某某捡起被害人带来的刀后也只砍了被害人一刀。
        三、评析意见
        《刑法》第292条第2张艺兴与杨天真解约款规定:聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。腊八蒜用什么醋关于此条款的属性,有法律拟制与注意规定之争。法律拟制说认为,聚众斗殴致人重伤、死亡时,即使没有伤害、杀人故意,对首要分子和直接造成结果的斗殴者,也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[1]实践中以结果论的观点赞同法律拟制说,凡聚众斗殴致人死亡的,一律定故意杀人罪;致人重伤的,则定故意伤害罪。不但不论行为人伤害、杀人故意有否,且对伤害与杀人故意也不加区分,纯粹以结果定罪。注意规定说表示,刑法第292条第2款的罪状部分虽未明示罪过要素,但这并不意味着模糊了罪
过认定,在认定犯罪成立与否的过程中,仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察,才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人,进行准确定罪。”[2]