困难的反义词
高海波
（郑州大学法学院 河南郑州 450001）
内容摘要：民事诉讼委托代理制度是民事诉讼法中的一项重要制度，但随着我国民主法治的不断发展，民事诉讼委托代理制度已日益暴露出一系列弊端，这就要求对我国的民事诉讼委托代理制度进行相应的改革和完善。比如建立相应的民事诉讼律师强制代理制度、完善法律援助制度、保障诉讼代理人的调查取证权等。
关键词：民事诉讼代理 强制律师代理 调查取证权
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2011)01-46-03
民事诉讼委托代理制度作为我国民事诉讼的重要组成部分，对于维护当事人合法的诉讼权利、提高诉讼效率、节约诉讼资源、维护司法公正等都具有极其重要的作用和意义。但是随着我国司法改革的不断深
入，现有的民事诉讼委托代理制度已经不能满足当前司法审判的需要。因此，笔者通过对我国民事诉讼委托代理制度的概念和特征以及法理学分析，总结出我国现行民事诉讼委托代理制度的弊端所在，并提出自己的建议与意见，以期使我国民事诉讼委托代理制度更加完善。
一、民事诉讼委托代理的概念和特点
（一）民事诉讼委托代理的概念
所谓民事委托诉讼代理，按照学界的通说是指诉讼代理人基于当事人的授权，代理当事人进行诉讼活动、实施诉讼行为的一种法律行为。①民事诉讼委托代理就其本质而言，是当事人为了维护自己的民事权利而借助诉讼代理人的帮助来完成司法诉讼活动的一种诉讼行为，当民事主体的民事权益受到他人非法的侵害或者与他人发生争议而诉诸法院时，为了使民事主体的合法权益得到公正合理保护，而设立的一项以代理人代理当事人进行民事诉讼活动为核心的制度。
（二）民事诉讼委托代理的特点
1.民事诉讼委托代理人具有诉讼行为能力。诉讼代理人的职责，就是在代理权限范围内接受相应的诉讼委托和实施相应的诉讼行为，其目的是用来维护当事人的合法权益，因此，这一特点就要求就受委托的诉讼代理人必须具有相应的诉讼行为能力。
2.民事诉讼委托代理行为是以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。被委托的诉讼代理人由于其本人不是案件的一方当事人，与案件没有直接或间接的必然联系，其参与诉讼的唯一目的就是基于当事人不能亲自参加诉讼或者其他原因而接受当事人的委托来维护当事人的合法权益。因此，被委托的诉讼代理人只能以被代理人的名义，而不能以自己的名义参加诉讼。
3.在委托的代理权限范围内实施诉讼行为。接受委托的诉讼代理人其实施诉讼行为的根据是基于当事人所授予的诉讼代理权。因此，为了维护当事人合法的诉讼利益，防止代理人滥用诉讼代理权，就要求接受委托的诉讼代理人在当事人授予的诉讼代理权限范围内实施一定的诉讼行为，这样才能对当事人产生相应的诉讼法律后果，如果接受委托的诉讼代理人超越代理权限或者滥用代理权，那么其超越代理权的诉讼行为就不会对当事人产生相应的法律后果。
4.诉讼委托代理的法律后果由被代理人承担。诉讼委托代理行为其实质是一种民事代理行为，其产生的法律基础是委托方与受托方之间的委托协议。因此，只要是接受委托的诉讼代理人在授予的代理权限范围内实施的诉讼行为，都将对当事人产生相应的法律后果。需要注意的是，这并不意味着接受委托的诉讼代理人在实施诉讼行为的过程中所产生的任何法律后果都由当事人承担，其代理诉讼行为的同时也要履行相应的诉讼义务，否则，对于被委托的诉讼代理人在诉讼过程中所为的有碍民事诉讼活动顺利进行的活动所产生的法律后果就应该由其本人来承担。
5.在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。民事诉讼的主体是具有平等关系的公民、法人或者其他组织，其之间的利益具有暂时的矛盾性和不可调性，设立民事诉讼委托代理制度的目的就是赋予第三人相应的诉讼代理权，在法院的主持下公平合理的去解决当事人之间的这种利益冲突。因此，被委托的诉讼代理人在一个案件当中只能接受当事人一方的委托，不能同时代理双方当事人，这样做法目的就是为了更好地维护当事人的合法权利，防止被委托的诉讼代理人在双方代理的过程中，滥用代理权、损害当事人的合法权益。
收稿日期：2010-11-16
作者简介：高海波（1982-），男，汉族，河南信阳人，郑州大学法学院诉讼法学专业2008级硕士研究生。主要研究方向：民事诉讼法学。
① 常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第385页。我的前半生分集剧情
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二、民事诉讼委托代理的法理学分析（一）私权自治的法理学理念
历史上法的产生是基于自由的保障而建立和发展起来的，同时法对自由也具有一定的限制作用，可以这样说，整个法律制度和法哲学都是以自由为核心而建立起来的。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。因此，对于实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomyof the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。②朱利叶斯·凯撒就曾说过，“任何人生来都渴求自由、痛恨奴役状况。”③卢梭说过：“人人生而自由，但却无往而不在枷锁之中。”④“如果我们承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中，那么即使如此，我们也不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和体所滥用，因此，为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。”⑤由于现代各国的民事法律规范大都建立在个体平等的基础之上，并且始终贯彻着“私权自治”的法制理念，强调在民事法律关系中对私人自由选择权的最大尊重，“任何民事诉讼程序的构建和民事诉讼法的规定都不应当脱离开民事实体法。”⑥因此，在设定任何一种民事诉讼法律制度之前，首先应当考虑和分析的就是该种民事诉讼法律制度的正当性，其是否背离了私权自治的精神，而民事诉讼委托代理制度的出发点与落脚点，就是使诉讼主体的私权自治外化为一种权利，一方面既保证了诉讼主体的程序性权利，另一方面也使得诉讼主体的实质性利益得到满足。因此，该制度符合现代私权自治的法理学理念。
（二）程序正义
正义和法是密切联系的，法的发展和进步都离不开正义观念的发展和进步。正是人们对正义观念的体悟和求索，才引导法的不断升华和演进。正如美国学者罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，法律和制度不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。”⑦程序正义这个概念是人们在考虑如何将程序和正义这两个概念加以融合的过程中才产生的，那么什么样的程序设计才算是一种真正意思上的正义程序呢？根据美国哲学家罗尔斯的观点，正义的程序应该有三种理论模式：第一种是实体的正义模式。该种模式指任何一种程序在被设定和运作之前，都必须预先设定一种独立判断程序结果的标准，而且它所设定的诉讼程序必须是完善的，必须能够在任何条件下都能实现实体正义的结果。第二种模式是程序的正义模式。该种模式指在程序正义之中，不存在对正当结果的独立评判标准，而仅仅存在一种正确的或者公平的程序之中，这种程序若被人们很好的遵守，其结果就会是正确的或者是公平的。第三种是完全的正义模式。该模式指不过分强调实体正义的规范标准，也不过分强调程序的正义性，而是既注重程序的工具性价值，又兼顾实体的目的性价值。
通过对罗尔斯正义论的归纳和总结，我们不难看出，现代司法程序所追求的正义理念，正是一种“完全的程序正义”。
一方面法律预先设定了一系列的实体法规范来确保诉讼结果
的正义性，重视实体法的目的性价值，同时又规定了一系列的诉讼程序用来保证诉讼结果的正义性，重视诉讼法的工具性价值。而如何去具体量化一个程序是否公正，在我国法学理论界并没有一个统一明确的标准，但是可以肯定的是，对于当事人诉讼的参与性和诉讼权利的保障性则是衡量一个诉讼程序是否正义的核心评价标准。
反观民事诉讼委托代理制度，一方面，对于当事人因为一些客观的原因不能亲自参加诉讼而委托具备一定诉讼能力的代理人代为实施相应的诉讼行为，不但有利于保护一些弱势体的民事权利，增强当事人双方对抗的合理性因素，而且使得当事人能通过诉讼委托代理人的帮助，获得更好的诉讼参与的机会，增强其作为诉讼主体的程序参与感和对诉讼结果的认同感。另一方面，由于当事人所委托的诉讼代理人大多是具备一定的法律知识，具有较高法律素养的公民。因此，能够在法院审理案件的过程中，准确合理的表达当事人的诉求，陈述意见，进行辩论，有助于法院更好的查明案件事实，及时正确的解决当事人之间的纠纷，实现诉讼结果的公平正义。
三、我国民事诉讼委托代理制度的立法现状及其缺陷在立法体例上，与大陆法系很多国家所不同的是，我国的民事诉讼法将法定代理和法院的指定代理列入“诉讼代理人”这一小节中予以规定，现行民事诉讼法中有关委托代理的立法主要体现在以下几个方面：
第一，委托代理人的资格。我国民事诉讼法对委托代理人的立法规定非常宽泛。根据我国《民事诉讼
法》第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”律师、当事人的近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。在代理人的人数上，当事人在一次诉讼当中可以委托1至2人代为进行诉讼。在委托2人作为诉讼代理人的情况下，须对该2人各自的代理事项及其代理权限在授权委托书中予以明确规定。另外《民诉意见》第68条规定：“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜做诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”
第二，诉讼委托的方式及其代理人的权限范围。《民事诉讼法》第59条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明，没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地爱国华侨团体证明。”
《民诉意见》第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”《民
② 李莉主编：《民法学》，暨南大学出版社2000年版，第50页。
③The Gallic War ,transl.H.J.Edwards(Loeb classical Libraryed 1917)，Bk.III.10.④The social Contract,transl.G.D.H.Cole(Everman’s libraryed.1913),Bk,I ch.I.⑤[美]博登海默著：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第302页。⑥ 张卫平主编：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第203页。⑦[美]罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1-2页。
事诉讼法》第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案的有关材料，查阅本案有关材料的范围和办法由规定。”在一般情况下，当事人委托了诉讼代理人之后，可以不出庭进行诉讼，但离婚案件除外。《民事诉讼法》第62条规定：
“在离婚案件中，有诉讼代理人的当事人除不能表达意志的外，仍应当出庭诉讼；确因特殊情况不能出庭的，须向人民法院提交书面意见。”
第三，代理权变更时的通知义务。《民事诉讼法》第60条规定：“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”
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通过对上述法条的分析，我们不难看出，我国目前的民事诉讼委托代理制度主要有以下几个方面存在着不足和缺陷：第一，没有建立律师强制代理制度。我国目前所进行的一系列审判方式是从职权主义的审问式模式逐渐向当事人主义的对抗式模式转变，而其转变则主要体现在强化当事人的诉讼权利和诉讼义务方面，对于参加诉讼的普通民众来说，由于其缺乏相应的诉讼知识和诉讼经验，如果不委托律师代为实施相应的诉讼行为，很难在纷繁复杂的诉讼程序中合理正当的履行法律赋予其合法的诉讼权利，因此有必要建立律师强制代理制度，实行律师强制代理制度将能够更为有效地保护当事人的合法权益。同时，被委托的律师还可以协助人民法院正确处理案件。⑧
第二，没有对律师和其他诉讼代理人的调查取证权作出相应的规定。我国目前的诉讼程序法中，仅仅有《刑事诉讼法》中对于律师及其他诉讼代理人的调查取证权作出较为详细而明确的规定。在《民事诉讼法》中，仅第61条概括地提到了诉讼代理人的调查取证权。但是，随着司法实践的不断深入发展，其已经远不能适应被委托的诉讼代理人工作的需要，如果诉讼代理人的调查取证权得不到合理有效保障，那么，被委托的诉讼代理人也很难依法履行自己的职责和维护当事人的合法权益。因此，必须完善立法，在诉讼法和律师法中对律师在民事诉讼过程中的调查取证权做出详细、具体、明确、统一的规定。
第三，委托诉讼代理由二人担任，重复代理，难以确定和采纳代理意见。根据我国现行的民事诉讼法规定，一个当事人可以委托1-2人作为其诉讼代理人，但是并没有明确如果在二人共同代理的情况下，
各个代理人实施代理权的情况作出详细的规定，这就容易导致如果两个代理人的代理意见发生矛盾时，如何确定采纳谁的代理意见，导致诉讼因此而延误。
爱情娃娃成就第四，没有对委托代理权的消灭问题作出相应规定。我国民事诉讼法仅仅规定了代理权的取得程序，但是对代理权的消灭情形却没有作出任何规定，使得代理权的消灭问题成为代理制度的一大弊端。如果诉讼代理人的代理权在诉讼结束之后不能得到及时有效解除，这就很可能会对当事人的合法权益造成危害，不利于当事人权益的保护。
第五，没有建立相应的法律援助制度。由于民事诉讼中的律师代理实行有偿服务，但是并非所有当事人都有能力承担高昂的律师代理费用，而我国仅仅在刑事诉讼中规定了相应的律师援助制度，对民事诉讼过程中，并没有规定。为了充分保障当事人的诉讼权利，有必要完善相应的法律援助制度。
四、我国民事诉讼委托代理制度的完善建议
第一，建立相应的律师强制代理制度。参照国外立法，笔者认为，在我国可以实行民事案件律师强制代理制度，进一步规定律师代理案件的范围，如：(1)双方当事人为法人或其他组织，适用普通程序审理的案件。这主要因为适用普通程序审理的案件一般都是较为重大、复杂、疑难的案件，涉及的诉讼材料较多，法律关系也较为复杂，需要有律师协助当事人完成诉讼；将当事人范围限于法人或其他组织则主要因为相对于公民而言，法人或其他组织的经济实力大于个人。(2)涉外海事海商案件。此类案
件一般涉及经济利益较大，法律关系更为复杂，专业性要求更高，更需要律师参与协助诉讼。(3)上诉案件。对于上诉案件，可以限定在对于一审实体性判决有误的情况下，才可以适用，而对于一般的程序性错误则不适用。这样设置的目的主要是基于二审法院为终审法院，终审结论最终确认当事人权益争执，因此，上诉案件对当事人而言利益关系更加密切，强制律师代理将更有利于维护当事人权益。⑨
第二，完善律师以及代理人相应的调查取证权。笔者认为，有必要赋予律师及其他委托代理人相应的调查取证权，并具有一定的国家强制性。律师和代理人在调查取证时，可以根据不同的情况，申请法院授权调查或法院自行调查，在律师和代理人行使调查取证权受到阻碍时，可援用司法强制手段来排除阻碍调查取证的行为，以切实地保障律师和代理人的调查取证权，从而达到更好地维护当事人的合法权益的目的。但是应该进一步明确调查取证的范围和方式以及手段，一方面对调查权证给予合理有效的保障；另一方面也要防止律师和代理人滥用权利，损害他人的合法权益。
第三，明确各个代理人的代理权限和范围。我国可以采用德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的做法，采取各自代理的原则。有学者提出：
“凡是当事人委托两人代理诉讼时，必须由委托人明确各个诉讼代理人的代理事项和代理权限，以免造成诉讼代理人之间因意见不一致而影响诉讼的正常进行。”⑩笔者认为，在当事人委托两人共同代理其
描写国庆节的佳句诉讼行为时，可以在授权委托书中明确规定哪些诉讼权利必须由代理人共同做出，哪些诉讼权利可以单独做出，但要及时通知当事人，并且在授权委托书中明确各自的代理权限和相应的代理责任以及具体的代理方式。茎可以组什么词语
第四，明确委托代理权的消灭情形。笔者认为，委托讼诉代理权可以基于以下原因之一而消灭：（1）诉讼终结；（2）代理人辞去委托或者被代理人解除委托；
（3）代理人死亡；
（4）被代理人死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的；（5）作为被代理人的法人解散。
第五，建立相应的法律援助制度。目前，我国各地的司法部门根据各地的情况，已经建立了很多司法援助中心，但是仍然不能满足广大当事人对于委托律师的需要。因此，在民事诉讼领域可以参照刑事诉讼的相关规定：一方面，在明确法律援助当事人资格和范围的前提下，进一步扩大援助的对象，降低诉讼费用；另一方面，对于经济条件困难，难以委托律师或者其他诉讼代理人的，可以由法院指定或者由当地律师协会推荐。同时，国家还应该支持和鼓励多渠道和多形式的法律援助活动，注重保持和提高法律援助的总体质量，从而推动我国法律援助事业的发展，推动我国民事诉讼审判活动的良性运转，完善我国的民事诉讼委托代理制度。
（责任编辑 张嘉军）
⑧ 程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第103页。
⑨ 曾耀林：《民事诉讼中建立强制律师代理制度之思考》，载《人民法院报》2004年03月16日。⑩ 谭斌主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第255页。
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