摘要：基于法院有上述个案的不予执行裁定，有公证机构主张为避免此类执行风险，宜在公证词中将担保人办理物权担保登记作为赋予强制执行效力的前置条件，以防止因未办理担保物权登记而导致的执行风险。对此，因为赋强实务的复杂性，公证业内也有不同的看法。争论的核心问题是担保物权未生效，担保物是否可以列入被执行财产范围。
关键词：担保物权；执行
一、法院执行的依据
上述个案中，担保物权未设立，担保人被列为被执行人就成了“与事实不符”，法院的这个“事实”的认定有待商榷。案件中，债务人与债权人签署了借款合同，担保人与债权人签署了担保合同，合同中约定担保人要为债务人的借款提供不动产抵押担保，并有义务办理抵押登记手续，而担保人未办理抵押登记手续，形成了违约事实，违约所导致的后果之一就是担保物权未能有效设立。但法院只认定了担保物权未设立是事实，而回避了担保人违约的事实，直接以物权不成立裁定担保人的合同义务不能通过免诉的方式承担。一方面是债权关系，一方面
是物权登记的效力，前者体现的是合同双方权利义务“承诺必达”的契约精神；后者解决的是对担保物交换价值受偿的优先顺位，二者不能互相替代，也不能互相否定。担保物权的成立与否，不能决定担保合同的效力和履行，更不能否定担保人接受强制执行的承诺。担保人未履行担保物权登记义务是对担保合同的违约，是对“承诺必达”的契约精神的违背，反而符合启动强制执行的约定条件。公证依据债权人的申请启动执行核实程序，前提是合同当事人发生了违约行为；执行证书将担保人列入被执行人，依据的是担保合同的约定，将担保物列入被执行财产范围也是依据了担保合同的约定。执行证书执行的是债务人和担保人的财产，不是担保物权被执行。
公证的行为始终以合同约定为依据，法院裁定不予执行的依据显得不足。无论从法律上还是从合同约定来看，担保人不办理担保物权登记都构成违约，不能因为其违约反而产生了对其有利的后果，裁定执行证书不能将担保人、担保物列入被执行人和被执行的财产于理于法不通。
如果认为担保物权的设立是担保合同被法院执行的法定依据或前提，这里涉及到法院强制执行的依据问题。法院依据担保物权登记、合同约定还是公证执行证书的表述执行？2018
年出台的《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条规定：“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”也就是说，法院执行的依据是公证债权文书。作为执行依据的债权文书包括主合同和作为其从合同的担保合同，执行证书只是证明合同的履行情况而非执行依据。同时，根据《规定》，债务人或担保人将不能通过对执行证书提异议来否定债权文书约定的效力，债务人或担保人只能对公证债权文书提出不予执行申请。法院将根据债权文书的约定确定独立给付内容，而不受执行证书表述的限制。执行证书只是一种合同履行情况的参考。据此，执行证书的作用和效力被弱化，这一方面反映了当事人在执行阶段的异议和提出的各种问题公证在核实阶段无法全面解决的现实，另一方面使法院执行机构有更多权力依据当事人的合同约定对执行中出现的问题进行独立判断和采取措施，不再依赖或受限于执行证书的内容表述，明确了法院启动执行和判断异议的依据。
从司法实践考虑，公证在执行核实阶段的认定主要是对违约证据的固定，因此执行证书的结论只是针对其出具前债务人、担保人合同履行情况的证据落实。而整个法院执行过程则相对复杂、期限较长，期间有可能遇到第三人异议、债务人交叉违约产生的其他法院判决
、拍卖物评估、执行和解、破产清算等变化，需要执行法官在执行时使用一定的裁量权，裁量的依据只能是债权文书。如果将执行证书也列入执行依据，则不仅导致法院在执行阶段解决各种异议和问题时失去法律依据和权力依据，也会导致后期执行中产生与执行证书相反的新证据、新情况时，当事人对执行证书效力提出质疑，从而推翻债权文书的约定效力。
四月文案二、担保物与担保物权的区别
最高法明确了法院执行依据，也就明确了法院认定事实的依据。根据“承诺必达”原则，法院执行审查的是债务人、担保人是否实现或履行了合同的约定，而不是以未履行约定导致的后果（物权未设立）来限制合同约定的强制执行。强制执行强制的是债务人、担保人必须履行合同义务，执行的是债务人、担保人的财产，用以承担其违约责任。因此，区分担保物与担保物权的概念非常必要。
三、不将物权登记列入赋强前置条件的客观需求
实务中，对未办理担保物权登记的担保物申请办理强制执行公证的需求大量存在，很多金
融类债务合同涉及债务展期、债务重组、新增担保人、股权置换等现实问题。对于这些合同，债权人已实际放款，而合同履行可能发生了各种问题或风险，为了提高对债权的保障，会有增加担保物或新增担保人的需要。此时，债权人已没有制约债务人或担保人必须配合办理担保物权登记的有效手段，只能依据合同双方的约定和担保人的诚信履行合同。因此债权人往往通过在合同中约定担保人违约不办理担保物权登记手续时，债权人有权利启动强制执行程序来制约担保人的不诚信。如果公证机构自行限定将担保物权登记作为公证赋强的前置条件，不仅于法无据，也会影响到债权人的维权。公证书赋强的前提条件是债权文书的债权成立，除此之外没有其他法定限制附件。
四、无物权登记的审查注意要点
对在执行申请阶段仍未办理担保物权登记的第三方担保，公证员在出具执行证书前需注意以下几个方面的审查：一是在执行申请受理时，向债权人了解未办理登记的原因，在笔录中做好风险提示，让债权人承诺在执行阶段自行沟通和解决担保物权未登记的执行风险；二是在核实时向担保人核实担保物为何未办理担保登记手续，了解担保物目前有何纠纷，是否仍是担保人合法所有的财产，如果担保人举证说明担保物已发生处置则不宜列入执行
财产范围；三是担保合同中对担保物发生灭失、处置或价值减损是否有要求担保人承担连带保证责任或财产补充担保责任的约定，如果有则在核实函中向担保人明示合同依据及其所需承担的连带担保责任，为下一步执行证书表述做好铺垫；四是在执行证书中注明依据，即《民法典》第414条规定，担保物将按照所担保的债权比例清偿。
鹤唳华亭许昌平身世总之，担保人是以担保物向债权人提供担保，进行担保物权登记是担保人的合同义务，不是公证赋强的必要前提条件。在担保人违约时，对未办理担保物权登记的担保人出具执行证书时，要注意加强对担保合同内容的审查、对担保物情况的核实和对债权人的风险提示，完善执行证书表述。
参考文献
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