经济与法
幸福生活指南
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幸福生活指南
徐 佳
上海大学 上海 200032
摘 要：法律的确定性和不确定性的争论由来已久，人们从绝对相信法律的确定性，到20世纪初出现很多批判法律确定性观点，人们始终在追求和实践中不断深化认识。作为人们克服不确定性而挑选出来的应对手段之一，法律的确定性和不确定性是相伴相随的。在这个问题上持有一种相对的态度和立场，将有利于我们探索融汇了经验和理性的法治道路。 关键词：不确定性；不确定性价值；实践运用
衣带渐宽终不悔为伊消得人憔悴什么意思1、法律不确定性的原因 1.1法律概念的类型化与与开放性结构 语言本身具有开放性结构特点，词的意义
和范围并没有一条明确清晰和固定不变的边界线，越接近边缘越是模糊不清。任何用来对社会或生活中的各种特征进行抽象、分类的术语或概念，都会有边缘不清的情况。大多数法律语言是抽象的、类型化的、评价性的，反映的是抽象的类而不是具体的个体。法律这种抽象的类型化概念核心概念或许是明确的，但是规范的范畴边界是不清晰不明确的。正如哈特在《法律的概念》指出“开放性文本是法律的普遍特征，每个法律概念有一个确定的、没有争议的意思中心或含义核心，也有一个不确定的边界地带——“阴影地带””即“开放结构”。大多数个案事实能符合法律的规范范畴，但是总有一些个案法律并不能给出确定无疑和无可争辩的答案。 在美国Nixv.Hedden 一案中，成文法规定了进口蔬菜要征税，进口植物果实不征税，那么番茄到底要不要征税，就产生恶争议。有人认为番茄是蔬菜，有人认为是水果，这里成文法中规定的“蔬菜”是一个类型化概念，其边界是不清晰或不确定的。 1.2法律规则的漏洞 亚里士多德在《尼各马科伦理学》中写道“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。”德国法学家赫克说：即使最好的法律也存在漏洞，这是因为立法者的观察
能力有限，不可能预见将来的一切问题，同
时立法者的表现手段有限，即使预见将来的
一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。
弗兰克从另一方面说明了这个问题，他认为
法律永远是不确定的，因为法律所应付的是
中秋简短唯美文案人类关系最为复杂的方面，当人类关系每天
都在改变时，也就绝不可能有持久不变的法
律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确
定性的法律制度，才能适应这种人类关系。
1.3事实认定的不确定性
案件事实的认定是形成判决的基础。因
人类的认识能力总是有限的，作为判决基础
刘晓庆有几个儿子和女儿的案件事实并非完全是客观事实。在特定的
条件和特定的环境中，人们对客观事实的认
知之能达到一定的广度和深度，相对的接近
客观事实，而不可能完全等同于客观事实。
司法活动中，借助证人证言、书证、物证等
各种证据来进行的对案件事实的认定，不可
能完全符合事实真相。
另外，根据诉讼法的规定，对于非法取
得的证据予以排除；诉讼过程中还存在举证
写出几种植物传播种子的方法责任和举证时限的问题，当事人如果不能在规定时间内完成举证任务，他所主张的事实就会被认定为不存在，这些，都必然会导致依法认定的事实与案件的客观事实有出入。 1.4价值的多元化及司法人员的个性化 社会利益是多元的，正如博登海默所言：“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”不仅个人利益之间有冲突，社会利益之间也有冲突。法律所要保护的各种利益是多元化和存在冲突的，立法上也不可能完全避免这些冲突，因此法律的不协调不可避免。 另外，司法人员的个性也无疑发挥这重要的作用。司法人员的家庭
我是传奇 周子琰出身、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好等个性化因素会影响其在冲突中选择倾向保护的价值。因此，法官的个性不同，判决结果是很不确定的。
科普类作文2、法律不确定性的价值在实践中的运用 2.1出现法律“漏洞”情形下的适用 经前所述，各种主客观原因使法律规则在内容不能尽善尽美，出现欠缺或不周密的情况，称为“法律漏洞”，这种情况下，没有确定的法律规则可以援引。比如1999年温兆伦诉北京电影制片厂的合同纠纷案。温兆伦依约参加了电视剧前十集的拍摄，后因身体不适休15天病假未参加拍摄。摄制组以温兆伦请假15天给摄制组带来很大经济损失为由，通知其从即日起解除双方签订的合同，并保留要求赔偿损失的权利，摄制组自此之后未再向温兆伦支付报酬。温诉至法院，要求影视公司及制片厂承担擅自解除合同的责任。影视公司认为，温兆伦离开剧组的行为表明其不能如期履行合同，公司有权依据《合同法》第94条第2款规定解除合同。本案争论的焦点是缔约后一方当事人发生意外事件不能履行合同导致双方利益失衡时，另一方当事人是否有权解除合同。 法官认为《合同法》第94条对单方解除权的规定无法直接适用，通过解释或类推也无法适用于该案，只能适用情势变更原则比较合适，因合同法未明确规定此原则，故一、二审法院根据诚实信用原则裁量摄制组解除合同行为不构成违约。 2.2有法律规则但规则严重偏离正义情形下的适用 在“张学英诉蒋伦芳”遗赠纠纷案（泸州“二奶”案），作为法律原则司法适用的经典案例，引起了广泛社会关注。本案首度在有法律规则可以援引的情形下将法律原则适用于司法裁判中。一二审法官都依据《民法通则》排除了《继承法》在本案的适用。其实，《民法通则》第7条是一项
原则性的规定，而法律原则只有在规则不明确的时候才能适用，那么法官为什么判定遗嘱行为的非法性？法官在采访时这样说到：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英（“二奶”）的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。” 在这个案件中，法官的公平观念与对社会后果的考量是作出判决的原因和理由。法官在此过程中，根据自己的道德观做出了一个价值判断，认为，“如果……就会助长……不良风气”，这种实质利益的权衡是决定此案判决的关键。 2.3有规则但权益保护发生冲突情形下的适用 当法律规则相冲突，必然涉及到背后相关利益的冲突，法官在面对冲突权利时需要权衡做出判断。比如，北京“开瓶费案”，北京市海淀区法院认为，按照《消法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂
告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。酒楼菜谱里载明自带酒水需另收服务费的内容是单方面的意思，系格式条款，应属无效，向原告王先生加收的开瓶服务费的做法侵害了王先生的公平交易权，属于不当得利，应予返还100元开瓶服务费。二审法院以酒楼没有证据证明“事前已明示消费者要收取开瓶费”，维持了酒楼返还100元开瓶服务费的原审判决。在面对酒店和消费者两种权益的保护发生冲突时，法官经过权衡选择了保护消费者权益。
3、结语 目前，我们正处于经济和社会飞速发展的时期，新旧社会关系复杂的交织在一起，在不确定的法律规范之下，可以最大限度地将社会变革纳入一种有序、良性的发展状态，从而保障我国深化改革顺利发展。但同时，这也对司法人员提出了更高的要求。法律通过司法人员的工作职责，在实施过
程中才从不确定走向确定，它要求法官不仅精通法律专业知识，还应有很高的道德素养，唯有这样才能真正履行好职责和使命。 参考文献 [1]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992. [2]哈特.法律的概念[M].中国大百科全书出版社，1995. [3][美]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 作者简介 徐佳，1977年11月，女，汉，上海大学法律硕士，知识产权方向。
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