程钰舒，徐世长
董子健是同吗［摘要］粤港澳大湾区跨境金融的协同监管在理论研究上具有重大的创新空间，不断强化的金融业协同监管也能对粤港澳的金融深度融合与差异化发展起到基础性保障作用。聚焦“软法”视角下的粤港澳大湾区跨境金融协同监管问题，从当前粤港澳大湾区跨境金融监管存在的问题与需求出发，探索“软法机制”在提升粤港澳三地金融合作，促进金融深度开放方面的实践意义。“软法”治理符合粤港澳大湾区金融业包容发展、监管技术创新的内在需求，也是对粤港澳金融监管硬法不足的补充。在粤港澳大湾区金融监管合作中推广监管科技的应用、建立金融监管“软标准”并完善“软法”适用的程序机制，为不同法律制度下的粤港澳金融监管合作创造更广阔的路径。
［关键词］跨境金融监管；粤港澳大湾区；软法规制
［作者简介］程钰舒，中山大学自贸区综合研究院助理研究员，法学博士，经济学博士后；徐世长(通讯作者)，中山大学自贸区综合研究院特聘副研究员，经济学博士，广东广州510275
［中图分类号］D922.28；D921.9［文献标识码］A［文章编号］1004-4434(2020)06-0019-09
2019年2月18日，中共中央、国务院发布《粤港澳大湾区发展规划纲要》，明确实现跨境金融互通是主
要发展目标，以粤港澳大湾区为主导的跨境金融圈孕育巨大的发展机遇。在粤港澳大湾区金融互联互通水平不断提升的背景下，金融机构跨境监管套利、跨境金融风险交叉传染和跨境资金异常流动等金融风险也会不断显现。继续深化粤港澳大湾区金融合作，需要促进粤港澳大湾区金融监管的一体化发展，以维护区域金融安全与金融市场稳定。国家出于维护金融安全的考虑，在金融审慎原则的指导下，重视金融监管相应立法及其法律规制作用的发挥，各金融监管部门相继出台了多项规章加以管制。而香港特别行政区作为世界金融中心，金融监管规则与技术则均参照国际先进的金融监管理论与标准，金融市场在较为开放的金融监管体系下运行。粤港澳大湾区金融监管制度的供给要充分考虑粤港澳金融市场需求，跨境监管合作需要统筹不同区域的金融市场情况，协调金融监管规则制度中的冲突元素，并在新形势下合理处理好金融创新与金融监管的关系。粤港澳大湾区跨境金融监管的合作大都涉及中央事权，要实现“放得开”与“管得好”并举，就必须在继续保障港澳金融自主权独立的同时，以“软法”治理的视角探索跨境金融监管的创新之路。关于跨境金融监管，大部分学者主要研究的是制度差异、理论基础或是抽象的法律概念，“软法”视角下的跨境监管规制以及涉及金融主体偏好的实证分析则相对较少。本文拟以粤港澳大湾区为探索跨境金融监管的“窗口”，在分析粤港澳金融监管制度现状和合作障碍的基础上，论述“软法”治理的可行性、有效性与必要性，并最终提出粤港澳大湾区跨境金融监管的新思路。
一、粤港澳大湾区金融监管合作现状及阻滞因素
(-)粤港澳大湾区金融监管合作的新进展
目前，粤港澳大湾区的内部联系主要集中在地理层面上，就监管政策而言，互联性并不高，且粤港澳金融监管体系、标准、方式具有较大差别，监管协调是大湾区金融安全稳定发展的最具决定性因素之一。2018年9月，中国人民银行与澳门金融管理局签署了《关于相关金融政策和金融监管合作的备忘录》，明确提出要加强在金融政策及监管领域的协调、合作与交流，中国人民银行与澳门金融管
［基金项目］教育部人文社会科学研究青年基金项目“基于要素流动视角的中国特自由贸易港制度供给研究”(18YJC790192)；广东省哲学社会科学"十三五”规划项目(GD16CYJ03)；广州市哲学社会科学发展"十三五”规划项目"广州南沙建设粤港澳全面合作示范区研究"(2019GZZK01)；高校基本科研业务费中山大学青年教师培育项目
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理局将建立信息交流及通报机制，深化金融监管协作，加强人员交流培训。2019年2月26日，中国（广东）自由贸易试验区首家地方金融监管机构一深圳市前海地方金融监督管理局正式揭牌。深圳市前海地方金融监督管理局将探索建立粤港澳大湾区金融监管协调沟通机制，加强跨境金融机构监管合作和信息交流，共同维护大湾区金融安全。2020年4月24日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局发布《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》，
提出将切实防范跨境金融风险，加强粤港澳金融监管合作。其中，明确将建立粤港澳大湾区金融监管协调沟通机制，推动完善创新领域金融监管规则，研究建立跨境金融创新的监管“沙盒”。
在金融进一步开放的背景下，结合金融发展需求，粤港澳应该对标国际金融监管规则，与国际社会保持监管一致，不断改进金融监管方式，提高金融监管效率。粤港澳三地金融监管各具特，就粤港澳大湾区内跨区域金融监管合作而言，金融监管制度多元化特点更有利于金融监管标准的提高。
（二）粤港澳大湾区金融监管合作的障碍
“一国两制”的实行，给予香港、澳门高度的金融自主权。就金融监管体系而言，香港作为世界领先的国际金融中心，其金融市场因在符合全球标准的成熟、有效和透明的风险监管体系下运行而受到全世界的青睐，香港金融业以相对完善的金融监管法律体系为依托，实行的是混业经营、分业监管，除政府监管外，行业自律组织在香港金融监管中也发挥着重要角；澳门金融管理局是对澳门金融活动进行监管的主要机构，同香港类似，澳门的金融监管也是实行混业经营、分业监管的开放监管体系；内地实行的是“宏观审慎”监管框架下的“一委、一行、两会”①监管体系。国务院金融稳定发展委员会的成立，中国银行保险监督管理委员会的组建，标志着我国的金融监管体系正在由原来的分业监管向统一监管靠拢。但是，监管方式的差异仍使粤港澳大湾区金融监管合作的展开受到不少阻滞。
1.硬法在粤港澳三地金融监管合作方面难以发挥作用。金融监管是指一国政府在国家相关法律框架下，
依托相应的金融监管机构对整个国家的金融业、金融市场以及金融风险实行必要的监督与管理。粤港澳三地金融监管的特殊背景在于三地的金融监管存在法律制度上的差异。我国金融监管方面的法律主要有《中国人民银行法》《商业银行法》《银行业监管管理法》及其他一些规范文件。在银行业方面，香港有《外汇基金条例》《银行业条例》《结算及交收系统条例》等法规授权金融管理局对持牌银行、有限制持牌银行和接受存款公司实行审慎监管；在证券业方面，《证券及期货条例》及其附属条例授权证券及期货事务监察委员会对证券、金融投资及商品期货买卖实行审慎监管；在保险业方面，《保险公司条例》授权保险业监理处对保险业实行审慎监管。根据银行业、其他金融机构以及保险业的分类，澳门同样存在相应的法律对金融行业进行监管。自然现象的作文
硬法强调国家意志，依靠国家强制力保证实行。在“一国两制”的背景下，粤港澳三地金融监管合作依靠硬法发挥作用，不仅存在立法上的不现实性，同时也面临执行成本和难度过高的问题。对于金融监管这个领域，在跨境合作方面需要一个柔性的缓冲过程，就粤港澳大湾区而言，三地金融开放程度日益提高，可首先通过行业组织建立对金融机构、金融从业人员等具有一定约束力的行业标准或规范。在实行的过程中，监管层亦可对实施效果进行密切关注，时机成熟后，再通过立法程序转化为体现国家意志的硬法。这种良性的自上而下的规则提炼机制是建立在广泛认同之上的，具有一定的社会基础，相比于硬性地将一个地区的监管规则强加于另一地区的方式更具有实操性和现实价值，之后的执行过程也会相应的更加顺畅。
2.内地金融监管体系存在地方金融监管权责不清且监管缺位的问题。我国金融监管法律体系本身存在一定的结构性问题，分业监管的模式导致金融监管缺乏一部统一的上位法，横向上中央各部委监管立法权分布配置、职权各异；纵向上中央与地方金融监管法律法尚未充分衔接、金融监管在地方配置上不仅存在权责不明、权力冲突等问题，有时还缺乏国家层面的法律授权，地方金融监管的监管壁垒和监管缺位、错位、越位都制约着金融监管效能的发挥。
此外，我国金融行业的监管权力集中在“一委、一行、两会”，地方政府出于本地经济发展速度的考虑，往往会存在放松金融监管的现象。金融安全是关系国家经济安全发展的重要因素，但资本天生具有逐利性的特质，金融也概莫能外，对监管宽松的区域存在着更大程度的偏好。只要区域内有一地监管制度相对宽松就会形成所谓的“金融洼地”，吸引资金大量流入，此时如果地方政府只聚焦资金带来的丰厚税收，金融风险发生的概率就会大大提高。
①2018年3月，我国金融监管体系发生变化，中国银行业监督管理委员会与中国保险监督管理委员会职责整合，组建中国银行保险监督管理委员会，由此，我国形成了国务院金融稳定发展委员会、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会“一委、一行、两会”的金融监管新体系。
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在粤港澳大湾区金融监管合作上，上述冲突会更加凸显，香港和澳门在“一国两制”的政策下，享有着独立的立法权，而广东在地方监管层面上,9个城市各自的金融监管部门职责不清晰、金融监管资源缺乏、监管能力不足、监管手段也有限，必然导致大湾区内金融监管出现多头监管或者监管。粤港 澳三地本身就存在监管壁垒，加之地方金融监管能动性欠缺，金融风险在湾区内的化解和处置存在相当大的困难。
3.三地金融监管合作面临权衡规则对接与保障港澳金融自主的局面。中国政府对香港和澳门恢复行使主权后，将“一国两制”的原则通过立法的形式予以确认。但就香港和澳门来说，在回归初期，依然担心其金融自主权会随着与内地金融合作的日趋紧密而被削弱。香港和澳门自回归之后享有高度的金融自主权，中央政府未对香港和澳门金融市场的自由发展进行干预，并允许香港和澳门自行制定其货币金融政策，港币作为香港特别行政区法定货币，继续自由兑换，资金可以自由流动并不受外汇管制。同理，对于跨境金融监管合作而言，虽然金融监管体系目前存在较大差异，但对于粤港澳三地在金融监管（包括货币管理、银行监管、金融科技运用等）方面的合作，并不会影响港澳与内地金融体制的相互独立。三地都应积极就金融业发展的监管对接先进的国际金融监管惯例，开展合作也是以保证港澳金融自主权为首要前提。通过加强内地与香港、澳门金融监管合作，香港、澳门健全透明的金融监管规则可以倒逼内地不断提高金融监管水平，向高标准的金融监管规则看齐。
二、粤港澳大湾区跨境金融监管“软法”适用的理论机制任逍遥歌词
（一）粤港澳大湾区跨境金融监管中“软法”的内涵
1.“软法”的概念与特性。“软法”一词最早出现在国际法领域，之所以称之为“软法”，是相对于具有法律强制约束力的硬法而言的。但究竟何为“软法”，至今学术界还没有一个准确的定义。国际法学者霍夫曼认为，“软法”是指不具有任何约束力或者约束力比传统法律即所谓硬法要弱的准法律文件叫逊登给软法下了一个比较全面规范的定义，即“软法是以文件形式确定的、不具有法律约束力但可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际效果为目标或者可能产生实际效果”叫罗豪才等人认为，“软法是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能产生社会实效的法律规范”叫程信和认为，软法是由多元主体经或非经证实的国家立法程序而制定的，并由各制定主体自身所隐含的约束力来保障实施，其主要渊源包括：国家法之外的、属于公共政策的正式规范；次国家的民间社会自治规则，包括社会团体、企业、事业组织、基层自治组织的规范；专业标准；交易习惯叫尽管划分依据略有不同，但还是可以总结出一些共性。在通常情况下，学者普遍认为“软法”虽不具有法律约束力，但在实践中有可能产生实际效力和影响力。
到目前为止，关于“软法”准确内涵和外延边界的争议仍在继续，但软法的兴起已经成为国际上予以承认的适应经济发展与社会治理新形势的制度创新。软法自身的优越性是其存在和发展的基础：首先，软法的试验性为硬法的制定积累经验。硬法的制定需遵循严格的法定程序，软法的形成则不尽然，政府间国家组织、行业组织、监管机构等都可以发布各种形式的文件、建议等，软法这种程序的简捷性
促使各方能快速达成一致并履行，通过软法的实践检验可以为硬法的制定提供时间和空间并积累经验。其次，软法的细致、量化提升了法律和可操作性。法律是存在空白地带的，法规规定不可能面面俱到，通过软法的制定可以及时弥补这些漏洞，并解释、澄清硬法的核心内容，增强实际应用的可操作性。最后，软法的灵活性可回应现实的不确定性。软法的修订较为简单，能够为各主体提供更大程度的灵活性来适应实践中的多样性，通过与时俱进的修订，软法被认可的范围和适用的广泛性都有了扩大。
2.粤港澳大湾区跨境金融监管中软法的界定与特征。“一国两制”基本国策下的内地与港澳之间，金融监管机构、金融行业组织、金融从业人员等主体为更好地促进粤港澳大湾区金融互联互通，主动制定具有约束力的金融监管行业规范或技术标准，即粤港澳大湾区跨境金融监管中的软法，具有以上所述软法概念和特征的全部要素，同时因为其适用范围是金融监管领域，所以又具有独特的内涵及特征。
本文所指跨境金融监管软法的制定者主要是金融监管机构、金融业行业组织、金融消费者协会或金融机构等金融市场主体。通过协调粤港澳三地间相应领域的金融监管标准，最终达到三地监管机构间共同遵循并执行的结果。金融监管规范以软法的形式在粤港澳三地之间进行跨区域监管，依靠某种约束力保证实施，并产生对金融市场监管的“硬”效果。
通过对粤港澳大湾区跨境金融监管中软法的界定，可以帮助更深层次地总结金融监管领域软法的特征，进而论证软法机制在跨境金融监管中的优
小宋佳三围21
势以及适用于粤港澳大湾区的有效性及必要性。
其一，节约成本：便利化协议制定。跨境金融监管中的软法制定主体的非国家性、非政治性，使各谈判主体在达成合意的过程中能够更自由、更灵活地表达意愿，也不需要硬性的批准程序使之生效，契约成本较低。除此之外，软法能迅速适应国际环境，当发生变化时（例如全球金融危机爆发之时），能更好地应对政治与经济现实叫在粤港澳跨境金融监管领域，软法非正式的性质避免了因两种制度产生的主权成本，与此同时，由于协议并没有强制性的约束力，金融监管者可以决定是否遵守或继续执行软法规则而不受法律的惩戒。
其二，统一标准：规避立法权限制。在经济全球化的时代，国际金融问题复杂多变，金融监管需要统一的规则。香港和澳门享有高度的自治权，有立法权，也有独立的司法制度，金融监管法律国际化程度高。在此背景下，将广东作为对接国际金融监管规则的前沿，通过设置诸如金融监管理事会之类的职能部门，促进粤港澳三地间金融监管规则对接与协调，可以更快地统一金融监管标准，提高粤港澳大湾区金融治理的效果和效率。综上所述，金融行业对一个地方经济发展的重要性决定了以强制性措施来保证不同体制下的金融主体对外作出一致的承担违反法律接受制裁的承诺是非常不现实的。保证国际金融规制与监管法律规则的有效执行，只能依靠标准统一下的软法促使其自律，即依靠"谴责一丢面子"（naming and shaming）带来的出局压力迫使其努力履行问。
其三，柔性约束：体现共同利益。软法机制使多元化的金融主体均可以参与到金融监管标准与准则的制定中来，金融监管机构的权力不再由强制性法律所赋予，软法下的金融监管是金融监管机构与其他主体通过平等、协商、合作的方式交换相关信息，以共同保证金融行业的有序运转并防控金融风险，即便是权利义务规定及违反后的惩罚措施都是经过平等磋商后达成的一致。软法制定者、实施者、适用者的平等地位决定了约束力的平等性，通过对被规范者实际利益的影响，软法以其柔性的约束机制，可以达成规范金融主体行为的目的。
（二）软法机制优势分析：制度与报酬双重积累的理论模型
埃里克森研究认为，社会规范是福利最大化的，一不依靠法律进行合作的人，会有强烈的动机构建最大化他们福利的规则以促成他们的合作［7］。因此，软法可以看作是能约束人们行为方式的一种制度安排，这种制度安排能提高人们的福祉。金融市场的跨境规制如果选择硬法模式，势必会增加区域间的冲突与摩擦，产生较高的硬法运行成本。波22斯纳指出：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应该赋予那些最珍视它们的人。”冏相比区域间通过正式的程序订立条约或协定，非正式的规则创制会降低讨价还价的成本（合同成本）。考虑瞬息万变的区域间金融市场形势及由此可能产生的金融风险，完全交给市场或者由政府通过法定程序制定硬性监管法律极大可能会导致“双重失灵”的后果，而选择由金融监管机构或理事会、财务部之间平等协商下进行跨境监管规则的创制，无疑是对以上情况最优的制度回应。“软法”能够促成不同区域下的金融监管合作，还在于这种跨境规则不仅代
表着监管者的决策，还可以决定投资者的偏好，遵守规则会给企业带来好的声誉，相反如果背离承诺，则会带来不良后果，在资本市场有效运作的情况下，投资者会倾向遵守规则是使公司更有利可图的做法。
饥肠辘辘造句关于软法作为跨境金融规制手段对金融市场、金融主体行为产生，进而作用于区域经济金融发展的原因，可以根据区域经济整合理论（Bela A. Balassa（1965）中跨境要素自由流动所形成的制度积累和报酬积累来进行解释。
1.基本假定。假设规制的制定者（监管机构或者规则方S）与跨境金融行为主体［企业（E）或者个人］都是“经济理性人”，各方均不存在对风险市场的特殊偏好（即满足关于行为选择的正态分布）。
针对理性经济人的行为逻辑，存在某个参数（酌），理论上能够到一个凹函数特征满足姿E1+（1-A）E°>E0，即如果存在一种能够让企业更赚钱的
选择，企业一定会充分地利用制度，哪怕是提供假信息获取套利收益。正态分布状态下的企业行为（E）满足以下的行为定理：
lim P|丄移X,-1移E（X）<；着$1（即存在n_s In,
=i n,=i丿
有限方差）
其中，X代表一种决策所带来的市场收益。
本模型所依赖的监管环境不存在市场摩擦，即监管者与被监管者之间不存在信息的无效损失，市场均衡的结果完全取决于理性状态下的决策行为。
经济活动被抽象成监管者与被监管者之间关于监管规制发布与否［Y（发布）,P（发布概率）；N （不发布）,1-P（不发布概率）］，以及市场主体执行与否［D（执行,m是执行的概率）；U（不执行,1-m 是不执行的概率）］之间的博弈场景。
监管收益与违法成本：监管者通过发布监管规制从而使得社会违法成本降低。社会福利（B）最大：max B=max f（Y,P,D,m），社会福利函数具有连续可微特征，即df/dD>0,df/dY>0a
通过上述分析可知，社会福利函数与监管者的政策出台以及市场主体的执行与否有关，社会福利最大的状态是监管者出台制度的同时主体遵守制度规则，从而降低违法行为的社会福利损失（此处假设的是执行规制的概率较大）。
2.制度成本与市场主体行为建模。为什么要强调对金融行为的规制？是因为一项好的制度设计（不管是境内还是跨境），能够通过合理的制度成本（Z）使得市场主体不管是从收益函数的视角，还是从
成本函数的视角，使得其最后的市场均衡获利是通过一个合理的罚金比例，消除了市场上的套利空间。
市场主体的收益函数［R（x）］构建。收益函数与监管规则（Y）、执行情况（D）、制度成本（z）共同完成一类状态过程函数如下：
z
R（x）=f（x1,....xn;z）=乙A F（Y,D,z'）dx
其中，熹〉0，熹>0羊<0。制度成本作为社坠Y坠D坠z
会约束机制，成为市场主体面临的固定的制度成本。上式从连续函数求和的视角描述了在存在制度成本的角度下，企业从收入层面决定对监管者的规制开展执行情况，其中A<0，代表企业的收入函数有最大值。
市场主体的损失函数［L（x）］构建。损失函数的出发点是一旦企业选择不遵守监管规制，市场存在制度漏洞而获取更多的投机收益，从而在扣除预期罚金之后，依然能够获得超额的投资收益。此时，损失函数与监管规则（Y）、执行情况（U）、制度成本（z）、超额收益（覣）共同完成一类状态过程函数如下：
z
R（x）=f（x1,....xn;（覣-z））=乙A（覣-z））d（x）
其中，f<0，f〉0，y^>0，表明市场主体坠Y dU d（覣-z）
总是会有规避金融监管规则的偏向，主要原因是可以获得超额的经济利益，在存在制度投机背景下（存在超额收益预期），市场主体的损失函数要达到最小，其中A'〉0。
市场均衡条件：监管者制定政策的目的是通过设定一个社会制度成本，使得市场主体不管是遵守规则，还是破坏规则，最后一定是在某个罚金水平上实现收益一支出相等的市场均衡。在此，一并给出制度成本线的概念，该曲线必然在市场主体的两条曲线交汇处。一旦收入与损失函数不在相交于（社会成本z），便产生了多种类型的市场选择行为（图1）。
3.软法跨境规制的法经济学分析。政府的监管措施是由于市场经济运行过程中会产生外部性，正向的外部性结果使得一部分人“搭便车”，破坏社会经济运行中边际成本等于边际收入的均衡法则。负向的外部性使社会资源配资的正常机制产生扭曲，进而造成社会生产效率低下，制度投机往往能够获得超额的非法收益，从而引导市场力量有效规避政府监管（图2）。
情形1：政府主导型监管体制往往存在强制性制度变迁（安排）成本（例如按照我国中央银行要求的
商业银行要提取的保证金，以及金融机构在实际运行过程中会受到监督机构的不定期检查等），此时的金融机构将会在框架范围内开展经营业务。
情形2：拋开硬法的立法成本相对高昂等问题，尤其是在跨区域间的硬法创制程序和时限较长的情况下，探索规则互认机制就是最好的选择。但是，只要超额收益大于固定成本，经济主体便会不顾一切地想去破坏规则。
北京满分作文情形3：跨境规制如果不能带来实质性的协同
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