2018年第5期法治研究
论工伤保险法制之完善
郑尚元**
摘 要：
工伤认定范围的纠结、过劳失范与自杀排除工亡、认定机构与认定程序之偏狭、事故预防与职业康复的弱化等。为此，十分有必要制定《工伤保险法》以整合社会法、侵权法和相关诉讼程序法，并科学厘定工伤范围，设计科学的认定程序及公正的认定机构，最终实现事故预防、工伤补偿、职业康复三位一体的工伤保险法律制度。 关键词：工伤 社会保险 法制
*本文系清华大学文科自主科研项目“工伤保险法律制度完善研究”的部分成果。
**作者简介：郑尚元，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会社会法研究会副会长。① 黄越钦、王惠玲、张其恒：《职灾补偿论——中美英德日五国比较》，五南图书出版公司 1995年版，第5页。
② ［美］约翰·法比安·维特:《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店 2008年版，导论第5页。
李嘉欣 刘銮雄一、 工伤保险法制形成的历史脉络与社会背景
人类历史上任何发明创造皆有其负面影响，工业社会形成便有了工业事故，工业事故受到直接伤害的便是一线的雇员——劳动者。“自18世纪工业革命之后，工厂制度兴起，机器代替手工，伴随劳动而来之灾害发生可能性骤增，加以机械化与化学之快速发展，以及产业结构的复杂化不
断增加职业发生灾害之机率……”①
至19世纪，各工业国烟囱林立、机器轰鸣，所酿发的工伤事故和职业病对劳动者及其家庭带来的除了伤痛，还有生活难以为继的窘局。“最为惊人的工业伤亡率出现在1850、1860年代的宾夕法尼亚州东部的无
烟煤煤矿，在那里，每年有6%的工人死亡，6%的工人永久伤残，还有6%的工人遭受暂时性的严重
工伤。”②
工业文明所付出的代价触目惊心，以至于19世纪国际劳工运动风起云涌，形成严重的社会危机和社会
问题。该社会问题之解决，不止于劳动者个体权利的救济，更为深切的是社会整体秩序的维系与制度的重构。
德国是世界上最早从民法跨越至社会法来解决此等社会难题的国家。德国在19世纪上半叶曾被马克思称为“苦于资本主义的不发展”，相对于英国而言，是封建割据、市场封闭的农业国。统一之后，随着市场扩大与国力增强，德国快速步入工
业化。从1870年到1900年大约30年间，德国完成了英国百年的工业化进程。③高速发展带来了移民问题，劳动者受到疾病、职业伤害等问题。德国人解决社会问题的方案是嫁接商业保险技术与社会政策实施，创造出了社会保险法制。“俾斯麦以及德国国会为何先从劳工疾病、劳工伤害之保险入手展开立法，其中缘由无从探及，但是，以笔者观点，100多年前的德国人与当今世人有着同样的直觉与感知，由于重工业之大量雇佣劳动存在，广大劳工面临的职业危险首先是疾病和职业伤害，在产业大规模扩展的时期，人们尚无法感受失业的威胁，更无养老意识。”④职业伤害保险制度，即工伤保险制度化解劳工职业灾害事故和职业病所形成的社会问题和法律救济难题的基本思路在于风险分担之社会化：其一，于劳动者而言，一旦发生事故和罹患职业病，本人劳动能力降低，失去工作，甚至失去生命，收入下降甚至没有收入，其家庭亦将陷入生活困境。与雇主打官司，诉讼艰难，且雇主不一定有承担责任的经济能力。因此，劳动者需要社会分担其风险。其二，于雇主而言，尤其是中小雇主而言，小本买卖，经营存在各种风险，一旦遇到工业事故，所负担之赔偿极有可能导致倒闭歇业。其三，
于国家而言，任何政府都需要企业盈利，需要劳动者就业，需要社会繁荣与稳定，需要化解社会危机与解决社会问题，对工伤事故和职业病受害者的权利救济，政府不能袖手旁观。德国于1884年颁布职业伤害保险法，不仅使劳动者及其家庭摆脱困境，亦使企业能够专心经营，更使社会能够和谐与持续。德国工伤保险法制历经130多年的实践，目前已经形成工伤补偿、工伤预防与职业康复三位一体的权利救济体系，不论是对伤者还是亡者及其家属，不论是重伤者还是轻伤者，都有了很完善的权利救济。该制度最初在欧洲得到效仿，之后随西法东渐，为东亚国家和地区效仿。最为难得的是，具有社会连带主义思想并具有一定社会主义彩的该项法律制度竟漂过大西洋，被美国法所接受。
我国工伤保险制度形成于建国初期。1951年2月26日政务院公布《中华人民共和国劳动保险条例》，该条例第1条开宗明义地规定：“为了保护工人职员的健康，减轻其生活中的困难，特依据目前经济条件，制定本条例。”1953年1月26日劳动部又颁布了《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》，确立了我国的工伤保险制度，其中覆盖工人职员100人以上的国营，公私合营，私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；铁路、航运、有点的各企业单位与附属单位；工、矿、交通事业的基本建设单位；国营建筑公司等。期间，国家发挥社会主义办大事的优势，发挥工人阶级主人翁的制度优势，在事故预防、劳动保护、工伤待遇和工人康复疗养等方面作出了非凡的成就。“”期间，劳动保险制度中止。
1996年8月12日，原劳动部发布《企业工伤保险试行办法》（系统内称266号文），恢复了中断多年
的工伤保险制度。2003年4月16日国务院颁布《工伤保险条例》，提升了立法层次。2010年12月8日，该《条例》修订，修订后的《工伤保险条例》即是现行该制度的主要法律依据。此外，有关部门还颁布了《工伤认定办法》（人力资源和社会保障部令第8号）、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（人力资源和社会保障部、国家卫生计划生育委员会令第21号）、《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》 （人力资源和社会保障部令第10号）、《因工死亡亲属职工供养亲属范围规定》（劳动和社会保障部令第18号）、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）、《工伤保险辅助器具配置管理办法》（人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会令第27号） 《职业病诊断与鉴定管理办法》 （卫生部令第91号）、《职业病危害项目申报办法》（国家安全生产监督管理总局令第48号）、《社会保险行政争议处理办法》（劳动和社会保障部令第13号）、《人力资源和社会保障部令第6号》及其众多的规范性文件，还发布了《最高人民
③ 参见丁宏建：
《德国通史》，上海社会科学院出版社2007年版，第227页。
④ 郑尚元：
《德国社会保险法制之形成与发展》，载《社会科学战线》2012年第7期。
法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）。⑤工伤保险是迄今为止我国社会保险制度中最先步入法制化路径的社会保险项目，是法律规范最多、爆发纠纷（争议）最多的社会保险项目。《工伤保险条例》这部国务院行政法规承载着上述亡者、伤者的工伤补偿、事故预防与职业康复，其单薄的身躯无法承载如此重任，何况上述法制功能的实现绝非一个部门、一个单位所能担当，更非行政单独作为能够弥合社会缝隙，需要的是社会合力，才能实现事故的最大预防、合理与适度的经济补偿以及妥帖的职业康复，当然，最需要的是整合社会资源，提升立法层次，使《工伤保险条例》尽快以法律的形式呈现，并以社会法“代表作”——《工伤保险法》的形式完成法制之重塑。
二、我国现行工伤保险法制存在的基本问题
我国工伤保险法律制度运行多年，在为社会保障法领域趟路前行、积攒经验的同时，也因大量的法律实践，累积和暴露了不少问题，有的是实体法领域的问题，有的是程序法上的问题；有的是宏观体制问题，有的是微观具体问题。具体而言，笔者列举以下问题进行分析：
（一）半社会保险性质与侵权责任法的纠葛
工伤保险对于受害人之权利救济基于社会补偿理念所构建法制，其核心意涵在于通过对广大经营者（雇主）收缴工伤保险费，分担不同雇主经营风险的同时，由社会（社会保险机构）对受害人及其家侯炳莹
属予以补偿，雇主除承担事故预防的责任外不再承担任何民事赔偿责任。由此，雇主与其雇员之间不存在因职业伤害原因而形成的侵权行为之“债”，“劳灾保险法之制定，对劳动者而言，引业务上（bei dem Betriebe）所致之灾害，亦即‘经营灾害’（Betriebsunfall）得经由上述劳灾保险团体获得补偿，唯劳灾保险团体就其所给付之补偿取得代位求偿权，劳动者除特定例外情形，丧失其对雇用人一切民事上损害赔偿请求权。同时事业之代
表人、代理人、经营监督人以及特定范围之经营职员，均与雇用人相同得免除损害赔偿责任。”⑥这是德国法创制社会保险法的最基本的原理。如此制度运作，不仅使受雇人（劳动者）及其家属在职业灾害发生后能够得到足额、及时和安全的补偿，当事人不再为诉讼失败甚至诉讼胜诉而无法得到赔偿而忧虑，获得生存之安全，更为重要的是，雇用人（雇主）及其负责之相关工作人员能够静心经营和放心工作。
反观我国现行工伤保险法制之制度打造，并非纯粹意义上之社会保险制度，而是半社会保险性质的“混合型”制度，即社会保险法律制度与民事法律制度的混杂体。首先，我国工伤保险参加保险之强制性未得到相关法律的保障，既非自愿参加，亦非法律保障强制性之保险制度，部分用人单位（包括企业和个体工商户）因工伤保险强制性不足而未参加，其雇佣的劳动者发生职业伤害后无法认定工伤，形成了雇主与雇员间的劳资纠纷——职业伤害侵权损害赔偿关系。其次，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条之规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登
记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡的童工。”以“一次性赔偿”之定性，及用人单位承担赔偿责任的界定，实则就是民事侵权损害赔偿的变种，只不过增加了伤残鉴定范畴，是否认定工伤不得而知。再次，我国工伤保险制度中，凡是五级伤残以下的工伤保险待遇，许多都由用人单位负担，并未实现社会化分担之保险，实质上就是劳资纠纷之特殊侵权损害赔偿。总之，我国工伤保险制度中，社会保险经办机构并未取得相应的代位请求权，用人单位并未因缴纳工伤保险费而不承担“赔偿”责任，这种半社会保险性质的工伤保险制度，使部分企业减轻了负担，而有的发生工伤事故的企业并未减轻负担。由此，有的遭受职业伤害的劳动者获得了工伤保险补偿，
⑤ 参见人力资源和社会保障部编：
《工伤保险法律法规文件汇编》，中国劳动社会保障出版社 2017年版。
⑥ 同注①，第124页。
而有的劳动者走上了与用人单位进行劳资纠纷博弈的角斗场且并未得到赔偿或得到很少的补偿。如此，这种游走于民法侵权法与工伤保险法之间的制度，常常使用人单位和劳动者手足无策，并催生了应对法律制度一族，专门利用法律漏洞与瑕疵，逃避本应承担的法律责任和法律义务。
除了上述若干方面所反映出的我国职业伤害（工伤）救济之制度摇摆、工伤保险属于半社会保险属性之外，民事侵权法与工伤保险法之间的关系，因作为社会法的工伤保险法并未真正实现从民法向社会法的跨越，不止于宏观制度上存在该参保的不参保、非法用工职业伤害保险无法补偿且无法代位等弊端，就是常态下的通勤事故伤害在认定工伤获得补偿外，当事人多数仍在诉求民事侵权损害赔偿，即所谓的“单赔”与“双赔”问题。“同时理论界对现行一些关于侵权与工伤关系规定也存在较大的分歧，这也给实践中的司法操作带来了较大的影响。2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，有人认为：‘从表面上看，该条规定似乎是采取‘取代’模式，然而仔细分析就会发现，该条文并非禁止受害人获工伤保险给付以后进一步提起民事损害赔偿诉讼。事实上，鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制上有分歧意见，一时难于统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，在上述解释中对这一问题并未作出明确的规定。’”⑦针对所谓的“单赔”与“双赔”问题，学界曾有过相关的学术探讨⑧。如果说从历史范畴，两者肯定有制度之间的比较，而在现代职业社会中，职业伤害已经完成了社会保险补偿制度之架构，亦如上文介绍德国法上之雇员职业伤害与雇主间不存在侵权损害赔偿关系，而以替代方式的社会法补偿完成对受害人之权利救济，雇主只负担缴纳劳工（工伤）保险费；而第三人造成的雇员人身侵权伤害，属于职业伤害（工伤）范畴，其保险代位请求权由保险机构行使，雇员同样与侵权人不发生侵权损害赔偿关系。我国之所以如此规定，根本原因在于工伤保险制度层次较低，且尚未完成法律制度之塑造。⑨
（二）工伤认定范围的纠结：视同工伤
我国现行《工伤保险条例》第15条规定了三类“视同工伤”的情形。工伤认定必然“与工作有关”，日本法按照业务起因性与业务遂行性来确定工伤认定之“因果”关系与时空关系。现在我们来分析“视同工伤”的三种情形。第一类：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时之内抢救无效死亡的”，应“视同工伤”。在工作岗位与工作时间突发疾病是否与工作压力有关？是因工作原因还是自身身体原因？这须依赖于医学科学之判断，换言之，当事人突发疾病确因工作压力导致而死亡，即使超过48小时抢救死亡，亦属于工亡，抢救过来则属于工伤；当事人疾病之发生与工作没有关联，即使在很短时间内死在单位亦属于病亡，单纯地以“48小时内”和“抢救”作为是否工伤的判断，太过简单或粗暴，其中，科学之医学判断至为重要⑩。第二类：“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。”该情形如发生在工作时间与工作岗位，抢险救灾是出于保护雇主（用人单位）利益，则可认定为工伤，不是“视同”的问题；如在工作期间基于雇主命令抢险救灾，抢险即使与本单位利益无关，但有助于国家和社会利益，同样应认定为工伤。但是，抢险救灾如发生在受害人休假、旅游等期间，与工作毫无任何瓜葛，此等情形视同工伤，将有害于工伤保险基金之安全，亦不利于工伤保险基金之计算，当事人受害之补偿
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《工伤保险法：案例评析与问题研究》，中国法制出版社 2009年，第205页。
⑧ 参见金福海、王林清：
《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，载《政法论坛》2004年第4期；吕琳：
《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第4期；张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2006年第6期。
⑨ 所谓工伤保险法律制度之塑造，首先该领域立法形式必须是法律，其次，该制度立法时须与侵权责任法、民事诉讼法等若干法律形成制度整合，如此才能完成民法与社会法之分工。
⑩ 参见李海明：
《依“48小时条款”之病亡的工伤定性》，载《法学》2016年第10期。同时参见王泽鉴：畲族
《劳灾补偿与侵权损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社 1998年，第289页。
应当另寻他途，而不应“视同工伤”。第三类：“职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”对于残疾军人退役，在劳动能力许可的情形下，为落实国家残疾人就业政策与法律，用人单位应当优先录用残疾军人就业。残疾军人就业后，其就业权与社会保
障权一体纳入国家统一的法制框架内予以保护。残疾军人旧伤复发，用人单位应当根据国家政策和法律，给予其法定的医疗期予以和康复。其旧伤复发确因工作原因所导致，认定工伤符合法律规定；如其旧伤复发与工作毫无关系，甚至是自身或他人不当行为所导致，自然不宜“视同工伤”，该情形“视同工伤”，实质上增大工伤事故和职业病定性的不测范围。旧伤复发的原因很多，在业务遂行性之判断必不可少的情形下，业务起因性之判断同样必不可少。换言之，旧伤复发是因工作所导致，还是因其本身的原因，尤其是因其本人的不当原因，甚至非法行为因素所导致，确须详实考察，而不可貌似正义之“一刀切”。因此，旧伤复发原因的认定须用人单位、劳动者提交证据，通过专业医师认定后，方可确认，而不是现行制度下的简单了事，只要当事人提交了职业军人残疾证和旧伤复发（不问原因）的医学诊断就视同工伤。
（三）过劳失范与自杀排除工亡
过度劳动，简称“过劳”，系劳动者因工作负担过重而导致的伤害与死亡。生理过劳，是指工作过度劳累而致身体受到伤害或引发突变疾病而死亡，主要体现在劳动强度过大，超过劳动者身体承受能力达到极限而导致受伤或死亡，类似过去的装卸工、搬运工等重体力劳动者因工作过度劳累引发身体疾病或导致死亡；此外，延长工作时间后引发过度疲劳导致疾病或死亡。⑪相对而言，当代社会中，重体力劳动逐渐减少，该类过劳现象已大为减少，过劳主要体现在工作时间过长、工作节奏过快、工作压力加大的岗位，尤其是年轻白领阶层的工作过劳绝非个别现象。过劳者存在精疲力竭的
亚健康状态，由于积重难返，突然引发身体潜在的疾病急性恶化，救治不及时而危及生命。直接促成“过劳死”的五种疾病依次为：冠状动脉疾病、主动脉瘤、心瓣膜病、心肌病和脑出血。除此以外，消化系统疾病、肾衰竭、感染性疾病也会导致“过劳死”。
除生理过劳之外，不能忽视的是心理过劳、精神过劳，亦称精神抑郁，严重的将导致过劳自杀。心理过劳多数情形下不只是单位的原因，还包括社会的原因，其中，只有雇主及职场因素导致的精神抑郁才能称之为“过劳”。精神抑郁后，劳动能力下降，严重的可能无法胜任工作，这种职业伤害亦是职业灾害保险制度所应覆盖的领域。工作上的严重精神抑郁可能导致过劳自杀，“日文语境下的过劳自杀，其本义乃是由业务原因所引发之自杀，尤指因过重业务导致精神障碍病发，并在病发情形下所实施的自杀行为；其中‘过劳’一词，乃因延续20世纪70年代以降轰轰烈烈的‘过劳死’运动而得名。”⑫我国现行《工伤保险条例》第16条第（3）项中“自残或者自杀的”属于排除认定为工伤的情形，换言之，我国现行工伤保险制度中，凡是“自杀”不问任何原因，皆排除工伤认定，即使当事人的自杀与用人单位有关，如管理不善、管理方式粗暴、工作时间过长、工作压力过大等也概所不问。曾几何时，轰动一时的“富士康连跳”事件，即从2010年1月23日的“第一跳”起至11月5日，不到一年的时间里，富士康园区内竟连续发生了14起员工跳楼事件。在媒体热切的追踪、关注之下，迅速成为新闻事件。与当初富士康“一跳”时的冷漠、政府部门的观望相比，14起“连跳”自杀事件后，新闻界和社会其他各界皆认为富士康存在问题，“过劳自杀”与中国社会紧密联系在一起，政府及工会等各方皆派员入驻深圳，安抚职工与死亡职工家属，并启动所谓的“赔偿”程序等。
中国移动积分商城兑换过劳死及过劳自杀系工作原因引起的死亡，其死亡与事故死亡之直接性相比，明显增加了证
⑪ 《中国每年“过劳死”60万人 我们如何走出过劳时代？》，载《央视新闻》，news.qq/a/20161211/000940.htm，2018年5月9日访问。
⑫ 郑晓珊：
《日本过劳自杀法律救济之借境》，载《民商法论丛》（51卷），第5页。
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