(2)行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人利用职务上的便利,共同实施,一般是秘密进行的,而且想方设法将有关账目抹平,以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下,集体共同私分,而大多数分得财物的人对是否私分没有决定权,而且在单位内部往往是公开的,有的有详细财务记录。
第九章渎职罪
本章刑法罪名共三十七个,分别为:滥用职权罪(第397条第1款),玩忽职守罪(第397条第1款),故意泄露国家秘密罪(第398条第1款),过失泄露国家秘密罪(第398条第1款),徇私枉法罪(第399条第1款),民事、行政枉法裁判罪(第399条第2款),执行判决、裁定失职罪(第399条第3款),执行判决、裁定滥用职权罪(第399条第3款),枉法仲裁罪(第399条之一),私放在押人员罪(第400条第1款),失职致使在押人员脱逃罪(第400条第2款),徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条),徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条),滥用管理公司、证券职权罪(第403条),徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条),徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪(第405条第1款),违法提供出口退税凭证罪(第405条第2款),国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(第406条),违法发放林木采伐许可证罪(第407条),环境监管失职罪(第408条),食品监管渎职罪(第408条之一),传染病防治失职罪(第409条),非法批准征收、征用、占用土地罪(第410条),非法低价出让国有土地使用权罪(第410条),放纵走私罪(第411条),商检徇私舞弊罪(第412条第1款),商检失
职罪(第412条第2款),动植物检疫徇私舞弊罪(第413条第1款),动植物检疫失职罪(第413条第2款),放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(第414条),办理偷越国(边)境人员出入境证件罪(第415条),放行偷越国(边)境人员罪(第415条),不解救被拐卖、妇女、儿童罪(第416条第1款),阻碍解救被拐卖、妇女、儿童罪(第416条第2款),帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条),招收公务员、学生徇私舞弊罪(第418条),失职造成珍贵文物损毁、流失罪(第419条)。
本章相关解释
1.、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》法释〔2012〕18号
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:(一)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上,或者轻伤九人以上,或者重伤二人、轻伤三人以上,或者重伤一人、轻伤六人以上的;
(二)造成经济损失三十万元以上的;
(三)造成恶劣社会影响的;
(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
个人身份证借钱具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”:(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数三倍以上的;
(二)造成经济损失一百五十万元以上的;
(三)造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;
(四)造成特别恶劣社会影响的;
(五)其他特别严重的情节。
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯《刑法》分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合《刑法》分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
杨幂 霍思燕第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除《刑法》另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
第四条国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
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国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。
第五条国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成《刑法》分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照《刑法》分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
第六条以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。
第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理
职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。
第八条本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌定从轻处罚的情节。
第九条负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会,对人民众生命、健康造成严重危害后果的,依照渎职罪的规定从严惩处。
第十条、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
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2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2003〕167号
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
(一)国家机关工作人员的认定
《刑法》中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定
为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定
《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)关于“从事公务”的理解
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等
活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
六、关于渎职罪
(一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定
根据《刑法》规定,玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民
利益遭受重大损失为构成要件的。其中,公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。
(二)玩忽职守罪的追诉时效
玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。
(三)国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用
对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为),尚未处理或者正在处理的,不能按照《刑法》修正案追究刑事责任。
(四)关于“徇私”的理解
徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照《刑法》第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。bigbang成员top
3.、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成食品监管渎职罪,但构成前款规定的其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施危害食品
安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三百九十七条【滥用职权罪,玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
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(相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字〔2006〕2号
滥用职权案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡一人以上,或者重伤二人以上,或者重伤一人、轻伤三人以上,或者轻伤五人以上的;(2)导致十人以上严重中毒的;(3)造成个人财产直接经济损失十万元以上,或者直接经济损失不满十万元,但间接经济损失五十万元以上的;(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失二十万元以上,或者直接经济损失不满二十万元,但间接经济损失一百万元以上的;(5)虽未达到(3)(4)两项数额标准,但(3)(4)两项合计直接经济损失二十万元
以上,或者合计直接经济损失不满二十万元,但合计间接经济损失一百万元以上的;(6)造成公司
、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的;(7)弄虚作假,不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况,导致重特大事故危害结果继续、扩大,或者致使抢救、调查、处理工作延误的;(8)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(9)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
玩忽职守案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上,或者重伤二人、轻伤四人以上,或者重伤一人、轻伤七人以上,或者轻伤十人以上的;(2)导致二十人以上严重中毒的;(3)造成个人财产直接经济损失十五万元以上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以上的;(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满三十万元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(5)虽未达到(3)(4)两项数额标准,但(3)(4)两项合计直接经济损失三十万元以上,或者合计直接经济损失不满三十万元,但合计间接经济损失一百五十万元以上的;(6)造成公司、企业等单位停业、停产一年以上,或者破产的;(7)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的;(8)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(9)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年12月29日
海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定定罪处罚。
3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》2002年12月28日
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。
4.最高人民检察院《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》〔2003〕高检研发第1号
根据国办发〔1999〕90号、中编办函〔2000〕184号等文件的规定,海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权,是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应当依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
5.最高人民检察院《关于买卖尚未加盖印章的空白〈边境证〉行为如何适用法律问题的答复》〔2002〕高检研发第19号
对买卖尚未加盖发证机关的行政印章或者通行专用章印鉴的空白《中华人民共和国边境管理区通行证》的行为,不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。国家机关工作人员实施上述行为,构成犯罪的,可以按滥用职权等相关犯罪依法追究刑事责任。
6.最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》高检发释字〔2002〕3号
企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制,其工作人员在