广东华创鑫材实业有限公司、钟汉良肖像权纠纷、姓名权纠纷二审民事判决书
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【案由】民事  人格权纠纷  人格权纠纷  肖像权纠纷 
【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
【审结日期】2020.05.19 
【案件字号】(2020)粤01民终5981号 
【审理程序】二审 
【审理法官】孙远风徐玉宝李志明 
【审理法官】孙远风徐玉宝李志明 
【文书类型】毫升与克判决书 
【当事人】广东华创鑫材实业有限公司;钟汉良 
【当事人】广东华创鑫材实业有限公司钟汉良 
【当事人-个人】钟汉良  并购收购
【当事人-公司】广东华创鑫材实业有限公司 
【经典案例】涉港澳台案例 
【代理律师/律所】梁善广东古谷律师事务所;钟丽煖广东古谷律师事务所;孙国庆北京正律师事务所;梁建忠北京星权律师事务所 
【代理律师/律所】梁善广东古谷律师事务所钟丽煖广东古谷律师事务所孙国庆北京正律师事务所梁建忠北京星权律师事务所 
【代理律师】梁善钟丽煖孙国庆梁建忠 
【代理律所】广东古谷律师事务所北京正律师事务所北京星权律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】民终字 
【原告】湖水广东华创鑫材实业有限公司 
【被告】钟汉良 
【本院观点】本案为肖像权、姓名权纠纷案件。首先，经查明，华创鑫材公司在未获得钟汉良授权的情况下擅自在其、及其厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及签名，用于其企业及产品的商业广告和推广，且对外宣传钟汉良为其公司的形象代言人，具有以营利为目的使用钟汉良姓名及肖像的明显特征，其行为已侵犯钟汉良的肖像权及姓名权，一审法院据此认定华创鑫材公司所实施的行为构成侵权，并无不妥。首先，华创鑫材公司所实施的侵权行为并非仅发生在互联网上，其也在实体厂区外墙上对外展示钟汉良的照片及签名，因此并不能完全适用上述法律规定。 
【权责关键词】无效撤销委托代理民事权利合同过错停止侵害消除影响恢复名誉赔礼道歉合同约定被告住所地侵权行为地共同诉讼证据不足自认新证据关联性合法性质证逾期举证诉讼请求维持原判执行 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】二审查明的事实与一审一致，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 
【本院认为】本院认为，本案为肖像权、姓名权纠纷案件。因钟汉良为香港特别行政区居民，故本案为涉港民事纠纷，应依法参照涉外民事纠纷进行审理。由于双方当事人均同意适用中华人民共和国内地法审理本案，一审法院将内地法作为审理本案的准据法正确，本院予以维持。    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、华创鑫材公司是否侵犯钟汉良的肖像权及姓名权；二、若存在上述侵权行为，华创鑫材公司应向钟汉良赔偿经济损失的金额。对此，本院评析如下：    一、关于焦点一。华创鑫材公司上诉认为其已向明汇公司购买了钟汉良的图片，且已经支付了40000元费用，故其并不存在侵犯钟汉良姓名权、肖像权的主观恶意，不应认定其行为构成侵权。对此，本院认为：首先，经查明，华创鑫材公司在未获得钟汉良授权的情况下擅自在其、及其厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及签名，
用于其企业及产品的商业广告和推广，且对外宣传钟汉良为其公司的形象代言人，具有以营利为目的使用钟汉良姓名及肖像的明显特征，其行为已侵犯钟汉良的肖像权及姓名权，一审法院据此认定华创鑫材公司所实施的行为构成侵权，并无不妥。其次，华创鑫材公司在一审庭审时自认其使用钟汉良的肖像及姓名没有经过授权，二审时又提供《明星图片销售合同》及银行转账记录等证据拟证实其使用案涉照片是有合法授权的，由于该证据并非新证据，华创鑫材公司在二审时才提交属于逾期举证，且没有证据证明存在合理理由；而且银行转账的时间早于《明星图片销售合同》的签订时间，无法证实华创鑫材公司与明汇公司之间真实存在关联，故本院认为华创鑫材公司提交的该组证据不足以推翻其在一审中的相关自认，对该组逾期证据不予采纳。再次，即使华创鑫材公司与明汇公司之间存在购买钟汉良照片的销售合同关系，但华创鑫材公司未提供证据证实其在与明汇公司签订《明星照片销售合同》时审查了明汇公司是否获得钟汉良的授权及相应的转授权的权利，且其本人也未提供证据证明其获得钟汉良本人的同意可以使用案涉照片，华创鑫材公司未尽到审慎注意义务，其行为本身也存在过错。综上，华创鑫材公司的该项上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于一审法院是否遗漏追加明汇公司作为本案被告的问题，本院认为由于华创鑫材公司在一审时并未向法庭披露明汇公司的存在，且钟汉良未在
本案中对明汇公司提起诉讼，而且明汇公司并非系本案必要共同诉讼当事人，因此，一审法院未追加明汇公司作为本案诉讼当事人并未违反法定程序。至于华创鑫材公司与明汇公司之间的合同关系，华创鑫材公司可另循其他法律途径予以解决。    二、关于焦点二。华创鑫材公司上诉认为一审判定其应向钟汉良赔偿2000000元经济损失的金额过高，根据《利用信息网络侵害人身权益若干问题的规定》第十八条第二款的规定，即使一审法院认为华创鑫材公司侵权，应在500000元以下的范围内确定赔偿数额。对此，本院认为：首先，华创鑫材公司所实施的侵权行为并非仅发生在互联网上，其也在实体厂区外墙上对外展示钟汉良的照片及签名，因此并不能完全适用上述法律规定。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。"在确定财产损失时，应首先考虑的是被侵权人即钟汉良因侵权行为所遭受到的损失。钟汉良作为演艺人士，在中国具有较高知名度，其姓名权、肖像权具有一定的商业价值，如果用于广告等商业目的，取得使用的同意一般需要给付相当的对价，未经同意擅自使用其姓名或肖像，直接影响其应
七夕红包数字当获得的财产利益。本案中，钟汉良为证明其经济损失，向法院提供了《代言合同》，证实其为丝塔芙产品的代言人且进行一系列的代言活动，包括平面拍摄，该公司为此向钟汉良支付xxx元代言费。其中，华创鑫材公司在其上使用的案涉照片中有三张为钟汉良为丝塔芙产品进行宣传而拍摄的照片，华创鑫材公司使用该图片并未获得钟汉良的同意，也未向钟汉良本人支付相应的对价，从侧面可以直接反映出钟汉良应当获益而未获益的财产损失。至于华创鑫材公司认为钟汉良提供的《代言合同》及6张增值税发票等证据不能反映出其实际损失，因其并未提供充分的证据予以反驳，故本院对该意见不予采纳。再次，关于华创鑫材公司因侵权行为所获利益的问题。由于华创鑫材公司并非普通使用钟汉良的肖像及姓名，而是使用钟汉良的肖像及姓名使一般公众误以为钟汉良为其企业代言人，还授权其加盟商使用钟汉良的照片进行对外宣传，使用范围广泛，必然存在获利事实。但是就获利数额的计算，由于华创鑫材公司在一审时拒绝提供其加盟商的数量及使用案涉照片的情况，无法确定其因加盟而获利的情况，一审认为其应承担相应的不利法律后果并无不当。至于华创鑫材公司在二审时提供其2018年及2019年的《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》，由于该报告为华创鑫材公司单方制作，且无法直接反映其因侵权所获得的利益情况，故本院对该报告不予采信，华创鑫材公司因侵权获利的数额无法确定。一审法院在对
华创鑫材公司的主观过错、侵权情节、钟汉良的合理维权开支及代言广告的费用等因素进行综合考量下，酌定华创鑫材公司应向钟汉良赔偿经济损失2000000元，并无不妥，本院予以维持。    综上所述，华创鑫材公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费22800元由上诉人广东华创鑫材实业有限公司负担。    本判决为终审判决。 
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【更新时间】2022-09-25 16:10:21 
【一审法院查明】一审法院经审理查明:华创鑫材公司系名称为“华创鑫材"的网站（网址为××）的主办单位和运营主体。    钟汉良主张华创鑫材公司在“华创鑫材"、“简豪全屋整装"（号为×××）、实体展厅、加盟商、委托相应的机构在第三方平台上使用和盗用了其四某某面照片，照片上还有其签名。为证明其上述主张，钟汉良提交了以下证据予以证实：1.真相数据保全中心和北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心登录“华创鑫材"网站过程取证出具的《IP360取证数据保全证书》以及相应的视频和网页截图，
记录了2018年10月19日、2018年11月26日和2019年5月6日登入上述网站查看该网站内钟汉良照片的使用情况。2.拍摄地点为广州市花都区xx镇xx大道北x号华创鑫材公司厂区内的照片两张，显示展厅大楼外墙展示了钟汉良的巨幅照片及其手写签名图样。3.新浪微博用户“樱淘酱逗逗糖梓钧妹妹（UID：3102xxxx52）"发布钟汉良代言简豪的微博截图，其中有一张照片的背景显示了华创鑫材公司使用钟汉良的照片做为宣传广告。4.名称为“招商加盟网"（网址为××）中显示华创鑫材公司“简豪全屋整装"页面截图，显示该页面使用了钟汉良的照片作为宣传图片。一审法院当庭登录×ד华创鑫材"网站进行核实，显示该网站至庭审当日仍在使用钟汉良的照片，一共有四张：蓝衣服的为两张，一张为右手贴胸，一张为双手环抱；黑衣服的一张；白衣服的一张，均配有“影视巨星"并有“鐘漢良"手写签名图样。上述四张照片使用的位置分别位于网站首页置顶位置、二级页面置顶位置以及网页底部右下角“和我们在线交谈"处。此外，一审法院亦当庭登录华创鑫材公司的“简豪全屋整装"，显示“企业介绍"中的“简豪"首页显示有钟汉良的黑及蓝照片加签名；“全景体验"中的“全景展厅"角落亦显示有钟汉良白衣服的照片加签名。    华创鑫材公司确认其未经钟汉良的同意擅自在其运营的“华创鑫材"网站以及厂区内展厅大楼外墙使用了带有钟汉良签名图样的四张照片，但是其质证认为其对新浪微博用户“樱淘酱逗逗糖梓
钧妹妹（UID：3102xxxx52）"发布的信息不知情，不确认截图的真实性、合法性及关联性；其也不清楚“招商加盟网"（网址为××）上“简豪全屋整装"的信息是由谁发布的，其从未与该网站合作，可能是其推广公司进行的投放，不认可截图的真实性、合法性及关联性。