2021年第1期（总第104期）广州广播电视大学学报
2021 年 2 月JOURNAL OF G U ANG ZH OU OPEN UNIVERSITY Vol.21NO.l
Feb.2021
周泉汪屹然
公务员转正个人总结(华东政法大学，上海2〇0〇42)
摘要：支付方式的改变便利了我们的生活，也使犯罪手段变得多样化。获取他人支付宝账户、密码并使用账户内财物的行为频频发生，但对于该类行为的定性在司法实践中仍有较大争议。支付 宝作为一种代替人脑的人工智能，能够被骗且具备处分财物的权限，通过获取他人支付宝账户、密码并侵害他人支付宝账户内财物的行为符合三角的构造，成立罪。
关键词：支付宝；信用卡；罪；处分意识中图分类号：D924.35 文献标识码：A
网络技术的发展使得支付方式发生了巨大 的变化，现金支付逐渐被网络支付所替代，支 付宝、等其
它新兴支付方式渐渐占据支付 方式的主流地位。支付方式的变化带来的不仅 是便利的生活方式，随之而来的还有各种网络 财产犯罪，这种类型的财产犯罪的特性是快速、隐蔽。以支付宝为例，侵害他人支付宝内财物 不仅侵害了他人的财物，而且对网络安全也造 成了破坏。
―、问题的提出
例一：被告人张涛谎称自己是警察，在取 得被害人张某信任后与其谈恋爱并同居，在同 居期间，张涛在张某不知情的情况下，多次对 张某支付宝账户内及绑定银行卡内的资金实施 盗刷行为。以取现和直接消费付款的方式盗刷 被害人张某账户内及绑定银行卡内资金共18万 余元。青羊区人民法院经审理认为，被告人张 涛具有非法占有财物的目的，在被害人不知情 的情况下以秘密手段盗取他人财物，且数额巨 大，构成盗窃罪。①
例二：被告人程某为网约车司机，在将被 害人孟某送达目的地后发现其遗漏在车上的手处分权限
文章编号：1672_〇385(2〇21)〇1-〇1〇1-〇6
机并据为己有。随后被告人程某使用孟某支付 宝消费的数额为人民币8万余元，法院经审理 认为，被告人程某冒用他人支付宝骗取财物, 具有非法占有目的且数额较大，其行为构成诈 骗罪。®
例三：被告人文晓伟利用与康某的朋友关 系，某日，文某发现康某用其的手机登陆过支 付宝后没有
注销，于是通过康某的支付宝冒用 康某的建设银行卡消费20余次，消费总金额4 万余元。法院认为，被告人文某使用他人支付 宝绑定银行卡的行为属于冒用他人信用卡，且 数额较大，根据法律规定其行为构成信用卡诈 骗罪。®
根据以上判决，不难看出，在司法实践中 对于“获取他人第三方支付账号、密码并使用 侵害他人账户内财物”的行为存在不同的定性，其中，盗窃罪、罪以及信用卡罪最为 常见。根据所侵害财物来源的不同，这种案件 可以分成两类：一是侵害支付宝账户内的余额，二是侵害支付宝账户所绑定银行卡内的财产。奥运会几年举办一次
对侵害他人支付宝账户内财物行为的定性，关键在于正确理解不同犯罪的构成要件并加以 合理区分，进而作出判断。盗窃罪与罪皆
收稿日期：2020-09-10
作者简介：周泉，女，在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。
致富项目大全汪屹然，女，在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。
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为移转占有型财产犯罪，二者的主要区别在于 被害人有无作出财产处分的决定，罪是被 害人在认识错误的情形下所进行的自觉自愿交 付，而盗窃罪的被害人不存在处分意识，也没 有处分行为。另外，区分罪与信用卡 罪关键在于辨别犯罪行为所侵害的法益。同时，除了对不同犯罪的界分之外，还需明确支付宝 能否被骗，支付宝有无处分权限的问题。基于此，笔者将从侵害支付宝账户内财物的行为、法益、对象等角度出发展开分析，进而明确该行为在 刑法中的定性。
二、侵害他人支付宝账户内财物不构成盗窃罪
(一）盗窃罪说的思路梳理
有学者认为，行为人实施侵害他人支付宝 账户内财物的行为时被害人并不知情，理应成 立盗窃罪。在上述案例中，行为人通过获取他 人支付宝账户和密码或是扫码免密支付的方式 来对账户内财物进行转移或者支付的行为符合 盗窃罪的构成要件。其论证理由如下：首先, 侵害他人支付宝账户内财物与盗窃罪的行为特 征相契合。行为人获取他人支付宝账户和密码 并转账支付的行为是在被害人毫不知情的情况 下进行的，秘密性是盗窃罪最典型的行为特征。其次，盗窃罪是破坏旧占有，建立新占有的过 程。[1]行为人通过转账、支付的手段，就是在 将支付宝账户内财物占为己有，破坏了被害人 对财产的占有。最后，上述三个案例的行为人 皆是直接登录第三方支付机构进行操作，机构 本身并没有进行验证，也就难以认定为被骗^ 基于上述理由，行为人在被害人不知情的情况 下获取他人支付宝账户和密码后登录并转移财 物，或是以扫码免密支付的方式转移财物的行 为，成立盗窃罪。
(二）盗窃罪学说的反驳
笔者认为，侵害他人支付宝内财物的行为 不符合盗窃罪的行为特征。首先，该行为无法 解释为秘密窃取。行为人侵害支付宝账户内财 物时，被害人的确不知情，但是对于财物的占 有者支付宝平台来说，该行为却并非毫不知情。在《支付宝服务协议》中规定，支付宝向客户 提供代支付服务，在代支付过程中，支付宝可以根据客户的指令，从客户所指定的账户进行 转账、消费的操作，客户指的既是账户所有人 也是账户持有人。在本案中，行为人使用他人 支付宝进行转账、消费的操作，需要向支付宝 发出动账申请，由支付宝做出相应指令。支付 宝平台作为财物的占有人，明确地知道账户持 有人进行了动账操作，针对这一点，难以认为 行为人侵害他人账户内财物是在秘密的情况下 进行的。
其次，该行为的侧重点并非占有的转移，而是欺骗性质的转移占有。盗窃罪侧重的是对 所有权和占有本身的保护，而罪侧重保护 的是权利人在对财物处分过程中的知情与获得 正确信息的权利。[2]换而言之，盗窃罪的关键 在于破坏被害人的占有与支配，而罪的重 点则在于，破坏被害人占有与支配的方式是使 被害人基于不真实的信息而产生错误认识。支 付宝账户所实施的代支付都是听从账户所有人 或者有权方的指令，而所谓指令是指转账账户、款项金额、密码等信息，根据相关规定，支付 宝通过客户的身份要素进行辨别，也就是由客 户本人设定的支付密码。就前文三个案例而言，行为人使用他人支付宝账号和密码转账、消费 或是直接扫码免密支付的行为，实际上是隐瞒 真相使得支付宝陷人错误认识的行为，让支付 宝误认为进行转账操作的是财物的所有人，而 后进行转账，
在这一过程中，支付宝陷入错误 认识，并未获得真实的身份信息。虽然最终都 破坏了被害人对资金的占有，但是通过对行为 过程进行区分，难以认定其为盗窃。
最后，不能混淆侵财行为与获取密码的行 为。支付宝侵财案件应划分为两个行为，前一 个是获取他人支付宝账户和密码的行为，后一 个是登录他人支付宝实施侵财的行为。当行为 人获得他人支付宝账户与密码时，账户内的财 物还属于被害人占有，这时被害人可以通过 回密码的方式避免财物损害，此时，被害人对 支付宝内财物仍具有支配关系；而只有在行为 人实施第二个行为，即登录支付宝并转账或者 消费时，账户内财物才遭受损失。因此，判断 行为人侵害他人支付宝账户内财物构成何种犯 罪的关键，在于对第二个行为进行定性。在第 二个行为中，行为人冒充他人给支付宝后台发
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出指令，支付宝收到指令后将资金转出的行为 应当是主动处分而非被秘密窃取。在本案中，正是行为人输人密码这一虚构真相的行为使支 付宝陷人错误认识以至于后续对财物进行交付，这一过程完全符合罪所要求的基于错误认 识而自愿处分财物，行为人、支付宝与被害人 成立三角。
王祖贤车祸综上所述，行为人获取并登录他人支付宝 账户转账、消费的侵财行为不构成盗窃罪。
三、侵害支付宝账户内财物不成立信用卡罪
(一）信用卡罪的思路评析
相当一部分学者认为，基于“机器可以被 骗”的理论，侵害他人支付宝账户内财物应成 立信用卡罪。在本案中，行为人登录他人 支付宝并转账消费的行为使得支付宝被骗，进 而交付财物，符合信用卡罪的行为特征。[3]其论证理由如下：首先，作为人脑替代品的机 器可以成为的对象。在本案中，支付宝是 代替旧支付方式进行运作的，作为人脑的代替 应和ATM机一样能够被骗。其次，由于机器可 以被骗，则行为人的行为属于虚构事实的 行为。在本案中，行为人使用他人账户和密码 并转账、消费的行为明显属于虚构事实真相使 支付宝陷入错误认识并支付的行为。最后，第 三方支付作为信用卡支付的延伸可以认定为事 实上的信用卡。第三方支付与信用卡支付同样 都有转账、支付、查询等一系列金融服务，在 功能上具有相当程度的统一性，将第三方支付 认定为信用卡的延伸有利于司法实践中关于此 类案件的认定。综上所述，行为人通过第三方 支付软件侵害他人账户内财物的行为符合信用 卡罪的构成要件，成立信用卡罪。
(二）信用卡罪学说的反驳
1.支付宝不能成为信用卡罪的对象
paint信用卡罪的对象是指银行或金融机构 发行的信用卡或者借记卡，虽然第三方支付与 信用卡支付都具备相同的基础金融服务，但第 三方支付还存在异于信用卡的特征，因此不能 将其延伸为信用卡。
其一，两者发行主体不同。2004年全国人 大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定了只有银行 或者法律规定的金融机构发布的支付卡为信用 卡，而在2010年发布的《非金融机构支付服务 管理办法》中则将第三方平台认定为非金融机 构。既然第三方支付公司属于非金融机构，则 其发行的第三方支付软件也不应与金融机构发 行的支付卡混为一谈。针对在司法实践中对信 用卡做扩大解释，将支付宝也认定为信用卡的 做法，笔者并不赞同。笔者认为，对法律的解 释应以文本解释为主，即使是扩大解释也不应 违反立法原意，立法原意明确信用卡的发行机 构是商业银行或者金融机构，其发行、使用都 遵循严格的金融秩序，在当前立法没有改变的 前提下，不宜将支付宝解释为信用卡。
其二，两者的支付过程不同。信用卡支付 是持有人直接通过信用卡请求金融机构支付, 而第三方支付首先要将第三方支付账户与信用 卡绑定，在绑定完成后使用支付密码通过第三 方支付平台向银行业等金融机构请求支付。对 于支付宝账户内的财物，是由持有人输入密码 请求支付宝平台账户进行支付；而对于支付宝 绑定的信用卡内的财物，则是由支付宝平台向 其它相关机构申请支付。正因为二者的支付过 程存在差异，才将其予以区分，若是仅因为二 者具有相同的金融功能就将支付宝认定为信用 卡的延伸，则可能会导致金融秩序的混乱。
综上所述，支付宝不能等同于信用卡，两 者支付过程不同，前者以支付宝账户为核心，后者以银行业
等金融机构为核心。支付宝既不 是信用卡，也非金融机构所发行，难以被认定 为信用卡罪的对象。
2.侵害支付宝内财物的行为没有侵害金融 管理秩序
信用卡罪作为普通罪之外的一个 特殊罪名，其被设置在金融这一章节，这 两个罪名既有相同点也有不同点，二者之间最 大的区别在于罪侵犯的是公民的私人财产，而信用卡罪除了对公民个人财产造成损失 之外，还对金融秩序特别是对信用卡管理秩序 造成了极大地损害。在侵害他人支付宝账户内 财物的情形下，银行只是基于真实的指令做出 转移财物的行为，其本身没有被骗，金融秩序 也没有产生损害。
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我国相关法律规定，以非法方式获取他人 信用卡信息资料并使用的应认定为信用卡 罪，这种情形是行为人以非法占有他人财物的 目的使用他人信用卡的信息资料。根据我国相 关法律规定银行卡需要本人办理，在无法本人 办理的情形下也需要使用办理人的身份信息，获取他人信息资料并使用的行为即侵害了银行 的银行卡管理秩序，又对公民的个人财产造成 了损害。与这种情形不同的是侵害他人支付宝 账户内财物的行为并没有涉及到信用卡信息资 料，仅使用了支付宝的账户与密码，使支付宝 在误以为是账户所有人的情形下做出转账、支 付的行为，并没有侵害信用卡的管理秩序，也 没
有对金融秩序造成损害。
综上所述，在本案中，行为人使用被害人 支付宝账户和密码并对账户内财物进行转移的 行为没有侵害金融管理秩序，更没有对信用卡 秩序造成破坏，因此不成立信用卡罪。
四、侵害支付宝账户内财物构成罪
(一）支付宝能够被骗
支付宝作为第三方支付平台，是现阶段智 能机器的代表，我国刑法学界早就对机器能否 被骗作了深入的研究，主要分为以下几种观点: 第一种观点是机器不是的对象，该观点认 为的对象必须是自然人，因为自然人可以 能够基于认识错误而处分财产，而ATM机没有 自主的处分意思，只是根据预设的程序作出反 应；[4]第二种观点是部分机器能够被骗，这种 观点将机器进行分类，认为只有具有编程并代 替人脑进行工作的“机器人”能够被骗，而普 通的机器以及仅具有编程而非代替人脑进行工 作的机器都不能被骗；[5]第三种观点认为，机 器被骗的实质是人被骗，机器被骗不是机器本 身被骗而是背后的人产生了认识错误。笔者赞 同第二种观点，即机器能够被骗，但并非所有 的机器都能够被骗，只有那些被赋予部分人脑 功能的机器才能够被骗。以支付宝为例，新型 支付平台作为旧支付方式的替代品，代替人脑 进行劳动，承认其能够被骗的理由如下：首先，支付宝代替人脑进行劳动，其性质 是人脑的替代品，决定了它具有部分辨别能力。我们所说的新型支付平台，是指人们为了
适应社会变化而开发的新型支付软件或应用，它是 传统支付方式的扩展和延伸。这种新的支付方 式经过人脑编程与意识形态学习，使支付平台 有了类似于人脑的选择和判断机能，进而可以 代替传统的面对面支付，并成为人们日常所用 的一种支付方式。[6]既然支付宝是由人脑编程得 来的，它就无法避免地具有人脑所预先设计的 辨别与判断路径，现阶段支付宝等人工智能与 人脑的区别就在于人脑则具有更多的思考能力，而人工智能只能根据人脑的预先设定进行工作，所以一些智能机器只能在某种程度上可以代替 人脑进行活动。在这种程度上，如果人可以被骗，那么代替人脑而形成的人工智能机器自然也能 够被骗。支付宝作为可替代人脑的人工智能的 代表，在消费支付这一层面应承认其可以作为 罪的对象。
其次，我国立法及司法解释均认定了 ATM 机具备被骗的可能，那么与ATM机同属人工智 能的新型支付平台也可以成为被骗的对象。根 据我国相关法律规定，冒用他人信用卡的信用 卡罪，至于是在柜台冒用还是在ATM机上 冒用则并未区分。在2009年两高发布的《关于 办理妨害信用卡管理刑事案件若干问题的解释》中规定以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的行为归属于《刑 法》第196条中所称的“冒用他人信用卡”。如 果在互联网、通讯终端上使用他人信用卡信息 的构成信用卡罪，也就意味法律承认互联 网、通讯终端可以被骗，而新型支付平台作为 支付方式也是以互联网为媒介、以通讯终端为 载体的，因此，根据这两条规定认定新型支付 平台可以被骗符合刑法的规范保护目的。
最后，人工智能迅速发展，承认部分智能 机器能够被骗有利于规制相关领域可能产生的 犯罪。随着科技的进步，人工智能领域的犯罪 问题已经引起了许多学者的关注，虽然目前人 工智能仍处于初级阶段，基本不具备自主意识，无法真正作为“人”来进行规制，但是像支付 宝平台代替人脑进行劳动的人工智能已经被作 为“人”来运行。也许在不远的未来会出现强 人工智能甚至是超人工智能，到那时，人工智 能甚至会在意识上超过人脑，如果不承认其能 够被骗就是否认人脑可以被骗，这一结论显然
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是不合理的。因此，在现阶段承认代替人脑的 初级人工智能可以被骗正是对未来可能产生的 侵害防患于未然。
综上所述，能代替人脑进行工作的智能机 器能够被骗，支付宝作为代替旧支付方式的新 型支付方式，其具有部分计算、辨别的功能，可以代替人脑进行工作，因而能够被骗。
(二）支付宝具有处分权限
在利用他人支付宝侵财行为中，实际上存 在了三方主体：行为人、支付宝与被害人，其 中支付宝是被骗人也是处分主体，因此，在对 罪论证之前首先就要讨论支付宝是否对账 户内财物具有处分权限。
在《支付宝服务协议》中明确规定了其所 提供的服务：支付宝受客户委托代客户实施收 付款服务，在此过程中支付宝可以根据客户或 者其他权利人的指令划转资金。也就是说支付 宝受客户委托管理账户内或者所绑定银行卡的 资金，支付宝与客户之间的关系是委托保管关 系，在接收到指令后，有权根据指令对账户内 资金实施处分行为。在《非金融机构支付服务 管理办法》中规定，支付机构接受客户的备付 金，该笔资金应当在存放于支付机构在商业银 行开立的备付金专用存款账户中，该商业银行 为支付机构备付金的存管银行。根据这两条规 定，客户、支付宝以及银行这三方间的关系就是: 支付宝与客户之间是委托保管关系，客户将财 物委托给支付宝保管；银行与支付宝则是资金 托管关系，支付宝将客户备存金托管在银行中，银行帮助支付宝保管财物；客户与银行是实际 财物所有人与保管人，支付宝作为中间商是连 接客户与银行的纽带。支付宝账户内的资金，是支付宝平台接受的客户备存金，支付宝对该 笔款项有处分的权利，而支付宝绑定的银行卡 内的资金在绑定银行卡时账户所有人就赋予了 支付宝可以对银行卡内资金处分的权利。实际 上，当财物所有者将财物存放在支付机构中，就已经赋予支付平台财物处分权，对于财物的 处分逻辑就已经进行了默认：即只要向平台发 送正确信息，平台就可以对相应财产进行处分，此时，财产所有者赋予支付宝平台的处分权限，是信任支付平台的情形下的一种比较宽松的处 分承诺。m换而言之，对于支付宝账户内的资金，客户在存放时就已经赋予支付宝得到正确信息 就可以处分资金的权利。
(三）侵害他人支付宝内财物符合罪的 行为构造
网红饭怎么做
行为人获取他人支付宝账户信息并登录, 进而进行转账、消费的行为，其实是虚构事实、隐瞒真相导致支付宝误认为行为人为账户所有 人，并按照指示转移、支付了财物，最终由行 为人占有了财物。该行为符合罪中关于三 角的表述，应成立罪。
从行为方式来看，行为人在取得被害人支 付宝账户并登录时就已经开始实施欺骗行为, 此时行为人隐瞒了自己并非账户所有人的真相，使得支付宝产生错误认识，并按照指示进行运 作；从对象来看，支付宝作为人脑的代替，可 以成为被骗的对象；从行为过程来看，行为人 输入支付密码使得支付宝对财物进行了处分行 为，处分意识的有无并不影响行为的成立；从 后果来看，支付宝实施了交付财物的行为，被 害人遭受损失。此时，行为主体有三方，即行 为人、支付宝以及被害人，其中，受骗人与被 害人并非同一主体，这种行为构造符合三角诈 骗的情形，即具有处分权限的受骗人基于认识 错误处分了被害人的财产，被害人财产受到损 失，因此，侵害他人支付宝账户内财物应成立 罪。
需要注意的是，行为人侵害他人支付宝账 户内财物又分为支付宝内财物及其绑定银行卡 内财产，有学者认为应将这两种情况区别对待。对于侵害银行卡内财产的应以信用卡 罪进行处罚，笔者不同意此种看法，该观点没 有认清受骗对象，在利用支付宝侵财案件中，财产转移的关键还是行为人欺骗了支付宝，支 付宝请求银行进行转账支付，行为人并没有欺 骗银行的故意，也不存在欺骗银行的行为，支 付宝作为中间商，由其将动账指令发送给银行，银行接受到信号后进行动账操作，期间银 行并没有受到欺骗，也不存在错误认识，而且 这种行为也不涉及信用卡信息资料，不属于法 律规定的
冒用他人信用卡的情形。因此，行为 人利用支付宝侵害他人银行账户与侵害账户内 财产并无区别，同样构成罪而非信用卡诈 骗罪。
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