关于销售金额的认定和计算
2035年目标年检委托书 
  司法机关认定销售假冒注册商标的商品罪时，涉及到对刑法规定的“销售金额”及其数额较大的理解与计算问题。需要明确的问题包括如何认定销售金额的范围，如何确定销售金额的计算标准，以及对于没有销售的商品能否按照未遂处理等。在讨论过程中，对这些问题也颇有争议。我们认为，对于销售金额的认定，应当明确以下问题：
  1．关于销售。销售主要表现为以批发或零售的形式在市场上出卖假冒商品。同时，采用抵债或者通过货物交换等形式变相出卖假冒商品，数额较大的，也应当认定为销售。但是，如果行为人以单位或个人使用为目的而购买超过法定数额的假冒商品的，或者用于赠送他人的，不属于销售。这与国外有些国家的规定是不同的。除非出现了先买后卖的情况，如行为人购买时不以销售为目的，但后来发现有利可图或者其他原因转而销售，数额较大的，应当视为销售。
  2．关于销售金额。销售金额，顾名思义是指行为人出于营利目的而销售的假冒商品的货币
数额，包括销售假冒商品后已经得到的和应当得到的全部违法收入。所谓应当得到的，是指假冒商品已经卖出去或者交付运输，但是行为人尚未收到货款或货款已经成为行为人的债权等情况。行为人与他人签订合同，预收货款后但假货还没有发出去的，也应当据此认定销售金额。
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  3．关于销售金额的计算。对销售金额的计算，应当按照上述关于非法经营数额的计算方法进行。对已经销售的侵权产品金额，按照实际销售的价格计算。但对没有销售的，是否计算销售金额，有不同意见，一种意见主张按照“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，即按照已销售侵权产品数量的三倍计算。另一种意见认为，这里的销售金额，仅指已经销售出去的金额，没有销售出去的，不应折算销售金额。
  4．关于销售金额是否有既遂与未遂问题。有人认为，刑法既然规定销售金额而不规定非法经营数额，就说明本罪有既遂与未遂之分，已经销售的为既遂，没有销售的为未遂，并以“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释的有关规定为证。有的不同意这种意见，认为既然刑法把销售金额作为犯罪构成的要件，那么，没有销售金额的就等于没
有这个要件，因此，这种行为就不是犯罪未遂，而是不构成犯罪。但是，对于销售金额达到了本解释的规定，同时又查到没有销售的侵权产品的，可以作为量刑的一个情节考虑。
  我们认为，对于以销售为目的，购买了侵犯注册商标的商品，尚没有销售就被查获的，是否应当计算销售金额和认定为未遂，要分别具体情况。如果确实有证据证明行为人为销售而购买了大量侵权产品，尚没有来得及销售的，不认定不合适。但是，如果证据不足或者侵权产品的数额超过司法解释规定的销售金额不大的，不直认定为犯罪。
没带身份证如何坐高铁  （三）关于“违法所得数额”的认定和计算
  在有关侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的刑法条文和司法解释中，已经把“违法所得数额较大”作为认定犯罪的一个标准。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，刑法和司法解释都没有明确，过去的司法解释甚至还出现相互矛盾的情况。例如，最高人民检察院XXXX年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。XXXX年刑法典修订后，发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。而最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，不知出于何种原因，对“违法所得数额”的含义没有做出规定。因此，明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题，对于认定犯罪和保证执法统一具有重要意义。
  在讨论司法解释的过程中，有人也主张违法所得数额就是行为人非法获利数额，认为既然是违法所得，当然就是其非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上获利多少，才是违法所得数额。但很多人不赞成这一理解，认为对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的，如果区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且实施侵犯知识产权犯罪的行为，通常不作帐或者作假帐，使司法机关和权利人根本无法分清究竟的成本是多少，利润是多少。因此，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际。
  我们认为，如何界定违法所得数额的含义确实是一个难题，如果按照最高人民检察院的上
述解释，违法所得数额就变成了销售金额，也就等于取消了违法所得数额。如果按照的上述解释，则把违法所得数额等同于非法营利数额，也难以令人信服。值得注意的是，我国刑法规定违法所得数额的条款并不限于侵犯知识产权犯罪，在组织或运送他人偷越国（边）境罪中也有违法所得数额的规定。结合起来理解，我们认为，违法所得数额至少在以下两个方面是确定的：第一、必须是行为人已经获得的全部非法收入；没有获得的违法收入，不应视为违法所得数额。在侵犯知识产权犯罪中，行为人在实施犯罪的过程中获得的加工费、运输费、保管费及已得或应得的销售收入等都属于违法所得。在运送他人偷越国（边）境的犯罪中，“蛇头”运送他人偷越国（边）境收取偷渡费，即属于违法所得数额。如果他还没有收取到偷渡费，则不能视为违法所得数额。第二、违法所得一般不应包括行为人实施犯罪的投入，否则难以计算。因为很多犯罪都会涉及到犯罪投入，在认定犯罪时均不会减去相关投入。例如，行为人为财物而买了一份保险，花了数千元的费用，案发后在计算的数额时，显然不能把行为人花的费用减掉。同理，在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时，也不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。当然，这样理解是否完全没有疑问也存在争议。究竟如何界定违法所得数额的含义，或许只有规定这一术语的立法机关将未作出立法解释，才能解决有关的争议。
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  我们认为，在讨论重大损失的计算问题时，有三个问题是必须明确的：一是不论按照上述哪一种标准计算，都有不合理或不全面之处，有的只是相对合理，有的可能连相对合理也达不到。这或许也是追诉标准没有解释如何计算重大损失和学术界对此问题争论不休的重要原因。二是目前还难以到一个完全合理的计算方法，也许永远都无法到，或许完全合理的标准就是司法解释不确定标准，由各地的司法机关根据案件的具体情况认定。三是必须坚持具体案件具体分析，采取一种相对合理主义的标准。例如，行为人盗窃他人的商业秘密后卖给他人，获利100万元，虽然被及时发现后没有给权利人造成实际损失，但考虑到行为人获利的情节，就可以按照这一数额追究其刑事责任。相反，如果行为人盗窃他人商业秘密后没有获利，被及时发现后又没有给权利人造成实际损失的，就可以不视为犯罪。又如，行为人侵犯他人商业秘密后造成权利人的销售数额急剧下降，利润损失巨大，并有证据证明的，就应当按照该利润损失计算重大损失的数额。再如，权利人花费巨资开发的商业秘密，被侵犯后变成了公共信息，权利人因此无法收回开发费用的，这笔巨资也可以作为重大损失考虑。鉴于重大损失计算方法的多样性和复杂性，司法解释不确定某一种计算方法，而是由司法人员根据立法的精神和案件的具体情况确定或许是更为明智的。
>赵子惠