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全域静态管理是什么意思作者 | 知产⼒
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（本⽂4712字，阅读约需9分钟）
编者按：该⽂系对李淑娟律师在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发⾔整理，内容已经由李淑娟律师确认。
⼀、商品包装、装潢的含义及保护的意义
（⼀）商品包装、装潢的含义
《国家⼯商局关于禁⽌仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争⾏为的若⼲规定》明确了商
品包装、装潢的含义：“本规定所称包装，是指为识别商品以及⽅便携带、储运⽽使⽤在商品上的辅助物和容器。”“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品⽽在商品或者其包装上附加的⽂字、图案、⾊彩及其排列组合。”
最⾼⼈民法院发布的《最⾼⼈民法院关于审理不正当竞争民事案件应⽤法律若⼲问题的解释》将包装装演的含义进⾏了扩⼤解释：由经营者营业场所的装饰、营业⽤具的式样、营业⼈员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（⼆）项规定的“装潢”。
今天所讨论的包装、装潢，它应当是具有识别性的包装、装潢，是指具有美化、宣传商品功能、经过在市场上长期使⽤能标识商品来源，能够彰显商品品质和强化企业商誉的特有包装、装潢。正是基于具有识别性或者显著性这⼀特征，包装、装潢知识产权受到法律保护才具有必要性。
（⼆）包装、装潢保护的意义
1.包装、装潢是信息的载体
包装、装潢向消费者传达了商品的品质、来源和企业的信誉等，承载了丰富的商品或企业信息，能够增加消费者对商品或企业的信任，起到很好的⼴告宣传效果。从商业经营的⾓度来看，商品包装、装潢的最初⽬的在于美化商品，随着市场竞争的⽇趋激烈，包装、装潢也已承载了越来越多的市场营销
和⼴告宣传的功能。具有某种特定包装、装潢的商品经过⼈们长期接触和使⽤之后，极易在消费体当中形成较⾼的知名度，使得⼈们⼀看到该些特定的包装、装潢，就会与某种特定的商品联系起来。
2.包装、装潢的保护利于⿎励创新
包装、装潢⼀旦创作完成，装载包装、装潢的商品⼀经投放市场，就有可能被其他企业仿冒制作，创新者通过⾟勤付出期望抢占商机、赢得市场的想法极可能成为泡影。因此，为了让创新者获得应有利益，法律应允许其享有排他使⽤权。知识产权法正是通过赋予创新者⼀定时期的排他性权利，要求他⼈在没有获得合法许可的情形下，对他⼈创造性成果不得滥⽤，从⽽保障创新者能够取得应当享有的较⾼收益。通过该样的制度设计可更直接、更有效的⿎励创新，从⽽促使更多更好的商品或服务能够不断涌现。
3.包装、装潢的保护有利于维护公平竞争秩序
市场主体通过各种投机取巧的⽅式，为了让⾃⼰的商品畅销⽽千⽅百计仿冒知名商品包装、装潢、“傍名牌”、“搭便车”。该样做既有损其他市场主体的合法权益，也有损⼴⼤消费体的权益，扰乱了公平、公正、公开的市场秩序，对包装、装潢的保护有利于更好的规范企业的竞争⾏为，维护市场秩序。
⼆、包装、装潢保护的载体――知名商品
在《反不正当竞争法》框架下讨论包装、装潢权益，离不开其载体——知名商品。所谓知名商品，是指在市场上具有⼀定知名度，为相关公众所知悉的商品。明确了何为“知名”，那么应当如何认定“知名”呢？
“知名”和商标法中认定驰名商标的要素相对类似，⼀般是指市场上具有⼀定知名度、为相关公众所知悉的商品。最⾼⼈民法院《关于审理不正当竞争民事案件应⽤法律若⼲问题的解释》明确指出：⼈民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进⾏任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进⾏综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在发⽣关于知名商品的诉讼纠纷中，由当事⼈提出并举证，由法院在诉讼中对诉争商品进⾏认定，即遵从个案认定原则。
司法实践中认定知名商品⼤致可以参考以下因素：被认定为驰名商标或者是著名商标的商品；畅销全国各省市的商品；商品的质量、销售时间、营业额、⼴告宣传的效果、媒体报道等都⾜以证明为相关公众所知悉的商品；在被我国认可的国际奖章，或被省部级以上政府部门、全国性⾏业组织、协会认定为名优产品；认定知名商品也可参照《商标法》关于驰名商标认定的规定。
三、包装、装潢的性质――特有的
《国家⼯商局关于禁⽌仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争⾏为的若⼲规定》认为：
所谓特有，是指商品名称、包装、装潢⾮为相关商品所通⽤，并具有显著的区别性特征。娱乐明星绯闻
具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（⼆）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之⼀的，⼈民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
朱丹被封杀（⼀）商品的通⽤名称、图形、型号；
（⼆）仅仅直接表⽰商品的质量、主要原料、功能、⽤途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品⾃⾝的性质产⽣的形状，为获得技术效果⽽需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
《最⾼⼈民法院关于审理不正当竞争民事案件应⽤法律若⼲问题的解释》规定：“前款第（⼀）、（⼆）、（四）项规定的情形经过使⽤取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”
以蛋糕盒为例，普通的蛋糕盒（上）没有识别性，⽽85度C蛋糕盒（下）则有其独特性。通过⽐对，两者在主体部分上能够形成区别，能让消费者从整体形象上做出区分，起到区分商品来源作⽤。
四、包装、装潢的权利边界――混淆理论
混淆理论是直接适⽤在商标领域的法律保护的基础理论，混淆理论⼀般⽤于判定商标侵权的场合，在判断相关⾏为是否属侵权的场合，关键是看商标的使⽤⾏为能否导致相关消费者对于商品或服务的来源发⽣混淆误解。
由于知识产权⽆形性共同特点，混淆理论也是《反不正当竞争法》保护知名商品特有包装、装潢权利的边界，两包装、装潢不构成混淆，则权利归各⾃所有，反之则⼀⽅超越其权利边界，损害另⼀⽅的利益。因特有的包装、装潢凝结着企业的商业信誉，承载着巨⼤的⽆形资产价值，很容易遭到市场中其他竞争对⼿的模仿，利⽤混淆理论能够很好的判定相关⾏为是否系侵犯知名商品特有包装、装潢权益的不当竞争⾏为。
在司法实践中，现实混淆是事实问题，不需要法律认定，可能混淆⽐较难以认定，擅⾃使⽤相同的商品包装、装潢可以直接推定“⾜以造成混淆”，擅⾃使⽤近似知名商品包装、装潢⾜以造成混淆难以判断。⼀般来说，近似的程度越⾼，产⽣混淆的可能性也越⼤。⾄于混淆可能性的认定原则，即隔离观
察、主要部分或整体印象近似、⼀般消费者施以普通注意。爱是欢乐的源泉演员表
高一军训口号五、包装、装潢的权利归属认定规则
当前我国没有任何⼀部法律法规是单独规定知名商品特有包装、装潢权益归属问题的。从相关司法实践可以看出我国法院认定包装、装潢的权利归属规则，如⼴东省⾼级⼈民法院在“京都念慈庵总⼚有限公司诉潮州市京都保健⾷品有限公司侵犯注册商标专⽤权及擅⾃使⽤知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案”中就认为，“仿冒知名产品的特有包装、装潢成⽴的条件是：商品必须为知名商品；商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；该包装、装潢必须使⽤在先；两者之间构成相同或相似，使相关公众容易误认。我国关于特有包装、装潢权益归属的认定规则可以表述如下：商品知名性认定——包装、装潢特有性认定——商品权利主体（包装、装潢主体）认定。
从上述司法实践中可以看出，法院在认定包装、装潢权利归属时，将包装的权利归属依附在知名商品的归属问题上，将知名商品的归属主体作为包装的权利归属主体，⽽在知名商品的归属主体认定上，只是简单认定其为该商品的经营者，这其中就隐藏着⼀个问题，这经营者是该知名商品的商标使⽤权⼈，还是知名商品的真正⽣产者呢？
为什么cf进不去游戏六、王⽼吉加多宝“红罐之争”――经营者分离后的包装、装潢权利归属
⼀直以绿盒⽰⼈的⼴州医药集团有限公司在收回“王⽼吉”商标后，随即推出红罐王⽼吉，市场上出现了加多宝红罐凉茶和⼴药⽣产的红罐凉茶两种包装⼗分相似的产品同时销售的局⾯，由此引发了⼴药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。王⽼吉与加多宝的这起“红罐之争”被称为“中国包装装潢第⼀案”。
法律争端。王⽼吉与加多宝的这起“红罐之争”被称为“中国包装装潢第⼀案”。
⼴东省⾼级⼈民法院并没有如⼤多数学以及法律⼯作者所预测的那样⽀持鸿道集团加多宝⼀⽅，⽽是⽀持了⼴药集团的诉请，判定加多宝公司侵权，并赔偿⼴药集团1.5亿元⼈民币的经济损失并承担⼴药集团26万余元的维权费⽤。
法院认为，“王⽼吉”注册商标⼀直都是中华⽼字号商标，同时也是⼴东省著名商标。虽曾授权许可给鸿道集团使⽤，加多宝公司其后也确实对红罐包装知名度的知名度提升作出过贡献，但“王⽼吉”红罐凉茶经过多年的销售推⼴，其注册商标“王⽼吉”与凉茶外红罐包装已经浑然⼀体，不可分割，共同承载着巨⼤的商业信誉和商业价值。因此，既然⼴药集团收回了王⽼吉商标的使⽤权，与其紧密结合在⼀起的特有红罐包装、装潢就应当⼀并回归于⼴药集团。
简⾔之，法院认为涉诉商品“红罐”包装与注册商标“王⽼吉”密不可分，⼆者共同构成知名商品的特有包装、装潢这⼀合法权益，故⽽⽀持了⼴药⼀⽅收回“红罐”包装、装潢权益的诉讼请求。
该案判决后业界并存两种观点：
1.⽀持法院判决⼀⽅的观点认为：“红罐”包装与注册商标“王⽼吉”不可分割，“王⽼吉”商标收回，与其紧密不可分的红罐应归于⼴药集团。
2.另⼀种观点认为：商标与包装装潢的权益是各⾃的独⽴的，应具体分析、区别对待，不能简单的将注册商标的权利⼈直接认定为相关包装、装潢的权益主体。
我本⼈更偏向于应区别对待的观点，理由是：
1.将包装、装潢的权利与商标权捆绑显失公平。
商品包装、装潢权利主要体现在区别商品来源的功能⽅⾯，该区别功能往往并不是在创作或者设计后就会体现，⽽是要将其与某种商品相关联，并在经过长期使⽤才会产⽣。但如果将包装、装潢与商品上的商标结合使⽤，就理所当然的认为商品的包装、装潢权利依附于商标权之上，丧失了它的独⽴性，这样的认定是不合理的；相反，包装、装潢是消费体接触商品的第⼀印象，随着在市场的长期稳定使⽤，可以渐渐在⼴⼤消费体中建⽴起包装、装潢与商品之间的联系，载负起消费体对于⽣产企业或商品本⾝的判断，体现着商誉价值。所以说，包装、装潢和商业标识本质上是⼀样的，都是⼀种＂识别性标识＂，都是基于特有标识承载了该标识权益⼈的商誉⽽进⾏保护的，不能单纯的将包装、装潢权利依附于商标权之上。
2.使⽤在先原则的认定存在缺失。
“使⽤在先”原则在认定不正当竞争⽅⾯有其合理性，⼀般是由后使⽤者侵害包装、装潢的在先使⽤者的利益，造成混淆的⾏为，但仅仅依照“使⽤在先”原则对特有包装、装潢的权益归属予以认定也会不合理。在司法实践中，经常会发⽣商标许可的情形，许可时该商品的知名度不⾼，包装、装潢不具有识别⼒，但经过被许可⼈的长期使⽤，商标许可⽅原有的商品包装、装潢由不知名变为知名，并逐渐
取得了“特有”性要件，如果此时许可⽅与被许可⽅因该包装、装潢权属发⽣争议，⼀般将其归属于许可⽅，因该包装的最先使⽤⼈为许可⽅。但许可⽅在先使⽤该包装、装潢时，其商品不具
备“知名”性，包装、装潢也不具备“特有”性，该特有包装、装潢的形成主要归功于被许可⽅的销售、推⼴，此时将承载巨⼤商业价值的包装、装潢权益全部归属于没有任何付出的⼀⽅，这⽆疑也是与公正的精神背道⽽驰的。
七、完善建议
1.在司法实践中对注册商标与包装、装潢区别对待。
在认定相关诉争包装、装潢的权益归属时，要将其与商品的注册商标做区分，不能将⼆者混为⼀谈，更不能简单的将注册商标的权利⼈直接就认定为相关包装、装潢的权益归属主体。
2.在司法实践中引⼊“贡献原则”。
简单的说，利⽤“贡献原则”确认包装权益主体就是对⽐争议双⽅对诉争包装知名度所作出贡献的⼤⼩来认定权益主体。
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