《无照经营查处取缔办法》讲义
                                                               
无照经营的危害性
一是破坏了公平的竞争环境。我们大家都知道，无照经营的最大特点就是不按照国家规定的市场准入制度缴纳各种费用办理登记，也就是说无照经营者的市场准入成本为零，而另一部分守法的经营者严格按照国家规定缴纳费用，办理了登记，这样就造成了无照经营者与合法经营者之间不同的经营成本，从而造成了不公平的竞争环境；二是导致违法经营行为的发生，损害了消费者的合法权益。既然无照经营者没有办理登记审批，所以也就使国家行政执法部门无法监管，这样就往往导致生产销售假冒伪劣产品等违法行为的发生；三是不便于加强对经营者的监管、规范，不能为国家宏观调控提供依据，不利于维护良好的市场经济秩序。据有关统计，全国经营者中有__%的是无照经营者。所以，查处取缔无照经营非常重要，也因此在《办法》第一条规定为“为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法”。
另外，我们全局在每年查处的行政处罚案件中，将近有70%的案件是按无照经营定性处罚的，因此，我们很有必要把《无照经营查处取缔办法》学习好、理解好。
什么是无照经营？
一、概念：无照经营是指未按照法律和法规规定取得许可审批部门颁发的许可证以及未向工商部门申请工商登记领取营业执照，擅自从事经营活动的行为。
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含义：构成无照经营要具备两个条件：一是有经营行为，二是无照。首先什么是经营行为？经营行为是指“从事商品经营或者营利性服务的活动”。经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。两个要件是缺一不可。有时行为人虽然提供了商品或者服务，但不是以营利为目的的，也不构成经营行为。例如：甲向已赠送一台电视机，此时因不是以营利为目的所以不是经营行为，也就构不成无照经营行为。二是无照。确切含义应是依法应当办照而没有办照。就是说不是所有经营行为都必须办理营业执照。比如说：关于律师事务所，是有偿服务，是营利性的，但根据《律师法》法的规定，目前可以不办理营业执照；再比如学校，现在很多民办学校是以营利为目的，但目前没有规定必需办理营业执照，陈意涵演过的电视剧
也可以不办营业执照；还有医院，根据国家局《关于医机构登记问题的答复》，现在许多是国家核拨经费的营利性的医院也不需办理营业执照（凡国家不再核拨经费的实行企业化经营的才办理登记注册），以上这些都没有营业执照，都不能认定为无照经营。所以，只有那些根据法律、法规的规定需办理营业执照而没有办理营业执照的经营行为才可认定为无照经营。区别：行为、经营行为、依法应办照的经营行为。
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（一）一般情况下，比较典型的有四种，即《办法》第四条规定的第（一）、（二）、（三）、（四）项。
第一种是无证无照，即应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：黑网吧，应取得文化经营许可证，再办理营业执照。
第二种是纯粹无照，即无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：一个卖木制家俱的个体工商户无照经营。
第三种是有证无照，即已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：已取得文化经营许可证但没有营业执照的黑网吧。
第四种是失效无照，即已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为。
另外第（五）项超范围经营行为，即超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。那么对这一条如何理解，这里有两个问题，也可以说是争议：
第一个问题是超范围经营行为是不是无照经营行为？不是。因为首先从第四条开头看“下列违法行为”由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处，意思是说只是笼统讲的“违法行为”，并未明示下列行为都是无照经营行为。其次，从第（五）项末尾的定性用语并非是“无照经营行为”而是把这种超范围经营定性为“违法经营行为”，所以第（五）项规定的超范围经营不能定性为“无照经营”行为。
第二个问题是第（五）项的意思是指一种需取得许可证的超范围经营行为，还是指超范围经营和擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动两种并列的违法经营行为？有的人说是指一种，有的人说是指两种，但经请示省局领导，应理解为是指一种须取得许可证的超范围经营行为。
（二）变相的无照经营行为
_、个体伪装为团体。表现为在商场、大型企业等场所内多个经营主体以“内设经营部门”、“联营”等形式伪装成一个经营主体，并以此为理由拒不办理营业执照。比如：巡查队前年查处的县医药药材公司院内的那几个药材批发部无照经营案，平时都是以县医药药材公司内设批发部的名义对外经营，其实都是个人出资、个人分红的无照经营行为。
_、无资格经营主体伪装有资格经营主体。表现为一些无经营资格的事业单位、社会团体、民办非事业单位从事经营活动。
_、经营行为伪装公益活动无照经营。表现为利用卫生、计生、教育、体育、民政等领域开展的公益活动，暗地里进行商业化运作，变相无照经营。比如：前一段时间被今日说法栏
目曝光的某省省某地民政局以慈善募捐义演为名，搞商业性演出活动，都属于此类无照经营案件。
_、挂靠经营，是指无资格或无商誉的经营者，借用其他经营者资格或商誉从事经营活动，突出表现在建筑行业、医药行业、棉花收购、粮食收购。对于这些被挂靠者可按出租、出借营业执照定性，对挂靠者可按无照经营定性。
（三）需要说明的两个问题：
_、企业或个体户未年检或验照，按照国家局的解释不能继续从事经营活动，是否可以纳入无照经营行为处理？不可以。只能按逾期年检等有关法律、法规规定定性处理。
_、企业承包经营、租赁经营是否可以按无照经营处理？不可以。承包经营是指按所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同的形式确定发包方与承包经营者的权利义务关系，承包方享有规定的经营管理自主权，承包期内的收益与上缴利润挂钩。租赁经营是指在不转变企业性质或组织形式的条件下，实行所有权与经营权相分离，出租方将企业有限期地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。
我国承包租赁体制来源于____年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，这是我国计划经济时期为解决全民所有制工业企业的经营机制而专门设定的临时性法规。目前，在国有工业企业中已基本废弃不用，但承包租赁经营的模式却被滥用到其他所有制形式和产业中，成为一种约定俗成的经营方式，因此，在被承包租赁企业有营业执照的前提下，不宜将无经营资格的承包人和租赁人认定为无照经营的当事人。
三、无照经营的被处罚主体的认定
（一）认定无照经营被处罚主体即无照经营当事人的重要性。举承德市的例子。可见认定无照经营被处罚主体是非常重要的，是办好案件的基本要求。
（二）无照经营的被处罚主体应是合法的单位或个人。因无照经营行为的“经营个体”或“经营组织”未取得市场准入经营主体资格，是不合法的，我们工商机关针对这些无照经营者作行政处罚决定时，不能将这类不合法的个体或组织直接认定为被处罚主体。因为：一，既然是不合法的组织就没有行为能力，也就没有承担法律责任的能力。二，在法律上它们没有主体资格，如将其直接作为违法主体进行处罚，实际是间接承认其主体资格合法。因此，
在处理无照经营案件时，应认定并追究直接开办者、直接责任人的法律责任。举例：去年查处县石油公司下属几个加油点无照经营案。我们应该处罚县石油公司而不是下面的加油点，更不是加油点的负责人。
（三）无照经营被处罚主体的种类
一般情况下有以下几种：
_、个人或公民（自然人）：按《民法通则》关于公民（自然人）行为能力的规定，对于公司（自然人）身份的认定，一般应以身份证为准。
_、企业法人或其分支机构：对企业主体资格的认定，应以工商行政管理机关核发的营业执照所记载的事项为准。
_、事业单位：按《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。对事业单位主体资格的认定，以《事业单位法人证书》为准。
_、社会团体法人和民办非企业单位：按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性组织。按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以级公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利社会服务活动的社会组织。对社团法人的主体以《社会团体法人登记证书》为准，民办非企业单位以《民办非企业单位登记证书》为准。
_、其他组织：根据最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第__条规定，其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、法人分支机构、律师机构、教育机构、医疗机构等。
（四）三种特殊情况下无照经营被处罚主体的认定自然现象的作文
_、雇主。在我们平时办案中，我们经常会碰到一些送货的人却并非货主，而是被雇用的送货的人，这时我们不能把送货的人认定为违法行为的主体，而应认定雇主是违法当事人、被处罚主体。
_、冒用名义的直接责任人。在无照经营案件中，许多无照经营者冒用其他法人或组织的名义进行经营，或者法人或者其他组织依汉终止后仍以其名义进行活动的，以行为的直接责任人为无照经营的被处罚主体。比如，前一段时间综合执法科查处一起案子，县农机公司已经破产了，终止经营了，可其中一个人还在冒用县农机公司的名义对外销售收割机。
_、资金实物提供者、技术性劳务提供者。我们经常驻会碰到几个人合伙无照经营的案件，那么如何认定无照经营的当事人？我们规定，按照合伙协议或约定提供资金或者实物，或者提供技术性劳务并约定参与盈余分配的视为合伙人，并认定为无照经营案件的当事人、被处罚主体。
谁来管无照经营？
即工商行政管理机关及相关审批部门。根据《办法》第三条、第五条、第十四条、第十七条、第十九条的规定，工商行政管理机关的职责是：_、工商机关首先要把好市场准入关。即工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照（第三条）。_、及时查处管辖范围内的无照经营行为（第五条）。
王楚然个人资料简介
许可审批部门的职责：_、许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批（第三条）。_、依照相关法律法规对无证的违法经营行为进行查处（第四条第二款）。
怎么管？
即在调查取证中行政执法部门有哪些权利、怎么进行处罚。
一、调查取证中的可行使的权利、措施
（一）根据《办法》第九条规定，查处无照经营行为可以行使的职权有六项：
一是责令停止相关经营活动；
二是向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；
三是进入无照经营场所实施现场检查；
这里“无照经营场所”包括生产场所、销售场所、仓储场所，另外这里的“进入”检查，应是和
平的，而非强制性的，不能强行、砸锁等强行进入。特别是对于经营场所与住所、住宅合二为一的场所，我们在行使检查权时要谨慎小心，最好有公安机关配合检查，不要造成私闯民宅，引起诉讼。