+定科学
Forensic Science
宋健文"，吴雨虹2，刘斌1
驾照科目二考试技巧(1.广东司法警官职业学院，广东广州510520；2.福建正泰司法鉴定中心，福建厦门361012)
摘要：目的探讨违反告知义务相关医疗损害司法鉴定案例的特Q，区分知情告知与知情同意%方法回顾55例存在违反告知义务的医疗损害责任纠纷鉴定案例，划分医院级别和科室，对未尽告知义务过错的形式和告知方式等进行分类和统计分析％结果知情告知纠纷案例大多发生在三级医院与二级医院，共占比90.9%；违反告知义务主要发生在妇产科和创伤骨科；认定违反告知义务过错共计67处，其中未告知42处，告知不充分21处，延迟告知2处，错误告知与告知但未同意各1处；推定未尽告知义务过错参与损害后果的共16处，15处原因力为轻微原因，1处原因力为主要原因，51处过错被推定不参与损害后果％结论知情同意纠纷的医疗损害司法鉴定中，要按《侵权责任法》及有关法规、部门规章以及临床诊疗常规等，围绕诊疗中的告知内容及方式，考察医疗机构有无告知、告知是否充分、是否错误告知或者延误告知等，分析医务人员有无尽到告知义务并承担医疗损害责任％
关键词：告知义务；知情同意；司法鉴定；医疗损害；侵权责任法
中图分类号：DF795.4文献标志码：A doi:10.3969/j.issn.1671-2072.2021.03.010
文章编号：1671-2072-(2021)3-0077-06
Retrospective Analysis of55Informed Obligation Related Medical Damage Cases
SONG Jianwen1,WU Yuhong,LIU Bin1
(1. Guangdong Jus tice Police Vocational College,Guangzhou510520China;
2.Fujian Zhengtai Forensic Center,Xiamen361012,China)
Abstract：Objective To study the characteristics of judicial expertise cases of medical damage related to violation of notification obligation,and to distinguish informed notification and informed consent.Methods55cases of medical damage liability disputes in violation of the duty of disclosure were reviewed,and the grades and departments of hospitals were divided.The forms and ways of failure to fulfill the duty of disclosure were classified and statistically analyzed.Results Most of the cases occurred in tertiary and secondary hospitals,accounting for90.9%;Violation of the obligation to i
nform mainly occurred in obstetrics and gynecology department and orthopedics department;There are67faults in violation of the duty of informing,including42faults of failing to inform,21faults of insufficient informing,2faults of delaying informing,1fault of informing and1fault of informing but not agreeing;There are16faults that are presumed not to fulfill the obligation of disclosure to participate in the consequences of damage,of which15are minor causes,1is the main cause,and51faults are presumed not to participate in the consequences of damage.Conclusion In the judicial appraisal of medical damage caused by informed consent disputes,it is necessary to investigate whether the medical institution has informed,whether the informed is sufficient,whether the informed is wrong or delayed according to the tort liability law,relevant laws and regulations,department rules and clinical practice.Analysis of medical staff have the obligation to inform and bear the responsibility for medical damage.
冯绍峰的家庭背景Keywords：informed obligation;informed consent;forensic appraisal;medical damage;tort liability law
收稿日期#2020-06-12
基金项目：2019广东省普通高校特创新类项目(2019GUTSCX 055)；2020年广东司法鉴定职业评定课题(2020YB11)%
作者简介：宋健文(1982-)，男，讲师，硕士，主要从事神经损伤、医疗损害鉴定％E-mail:
通信作者：刘斌(1966-)，男，教授，硕士，主要从事司法工作理论与实务研究o E-mail:
《侵权责任法》将知情同意与获得合格医疗服务并列为患者法定的基本权利，并明确了医务人员因违反告知义务人身损害的，要承担过错责任％目前，在临床工作中，知情告知已经成为诊疗动的重要组成部分，其源于法制进步的需要，
医疗的考量因％年，
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由于各方面的原因，在各级医疗机构中存在医务人员违反告知义务的现象，如未告知、错误告知、延迟告知等，致使患者的知情同意权得不到充分保障，由此产生的医疗纠纷不在少数研究发现，知情告知不当已成为引起医疗纠纷的重要原因之一
有研究发现在鉴定实践中，涉及知情同意争议的鉴定事项占比高达23%叫经过统计，148例医疗损害鉴定案件出现医疗过错频次的是未尽到告知义务问。事实上，存在过错的知情同意纠纷鉴定比较普遍，且因未尽到充分告知义务而判定医疗机构承过错责任的情形并不少见叫应引起医务人员和法医鉴定人的关注。本文拟对此类案件的特点及相关$
1资料与方法
1.1案例资料
案例法鉴定机构和鉴定的医疗机构存在违反告知义务过错的医疗损害鉴定案件55例。所有案例材料完整，案例已鉴定意见$
1.2医院级别和科室
根据医院级别将涉案医院分为三级医院、二级医院、一级医院以及民营医院与卫生所。另外，对案例涉及的和统计$
1.3推定过错的法律依据
，医疗机构在疗过中有违反现法、医疗生法、
及疗，有告知义务和注意义务，医疗机构构成过错为，并分过错行为损害后果之间是否有因关系$
1.4告知方式及内容
一，医疗为的告知方有告知、口头方和面方[8]$知情告知内容
个方面：疾病的诊断（I类），建议采取医疗措施的目的、方法及其好处和风险（:n类），可供选择的其他措施（皿类），可能发生的医疗费（$），拒绝：的风险和好处（V类）和转（弋类严。1.5违反告知义务的表现形式
根据司法实践，将违反告知义务的表现形式分为未告知、告知不充分、延迟告知、错误告知、告知但未获同意五种情㈣。1.6医疗过错行为在损害后果中原因力大小的划分
参照2017年《关于审理医疗损害纠纷案件适法律若干的解释》（下简称《解释》），医疗过错为在损害后果中的原因力大小划分为无因果关系、轻微原因、次要原因、同等原因、主要原因以及全原因六种情形$钟汉良主演的电视剧
2结果
2.1性别、年龄及损害后果
本组被鉴定人中，男性26人（47.3%），女性29人（52.7%），男女比例接近1:1$年龄最小为1周岁的婴儿，大为75周岁，平均年龄为37.3±20.6周岁$ 55名患者中，损害为伤残13人，损害后果为死亡42人$
2.2医院级别和科室的分布买期房
统计显示，三级医院案例数最多，达到30例（54.5%），二级医院20例（36.4%），-级医院1例，医生2例$，次统计案例涉及到的共有14个，其中发生案例数的是妇产、创伤骨科和儿，排在前位，分别有13例、11例和6例，分别占全部案例数的23.6%、20.0%和10.9%$心脏外科、普外科及门急诊三个科室均有5例，并列排在第四位$
2.3法律依据的分布
经统计，本组55例中存在未尽告知义务过错共计67处$依据《侵权法》推定医疗机构存在过错的共计26处（38.8%）；依据2010年卫生部颁布实施的《写基》（以下简称《规范》）推定医疗机构存在过错的共计15处（22.4%）；依据2011年卫生部颁布实施的《医院工作制度人员岗位职》（下简称《职》）定医疗机构存在过错的共计14处（20.9%）；依据临疗常等推定医疗机构存在过错共计10例；依据2002年国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）定医疗机构存在过错共计2例$
2.4告知内容与告知方式
本组67处涉及告知义务的医疗过错中，I类内容共计23处」类内容19处，皿11处, V8处,&4处，排在前位的分别是I、"、皿，涉及的过错数量占比依次为
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小芒种花夜34.3%、28.4%和16.4%。其中，！和"类均为手术相关内容。另外，统计中还涉及到患者死亡后尸检告知的有2例。本次统计的告知方式均为书面告知。
2.5违反告知义务的表现形式
在未尽告知义务的67处医疗过错中。“未告知”情形共计42处(62.7%"，“告知不充分”共计情形21处(31.3%),“延迟告知”情形共计2处，“错误告知”与“告知但未获同意”的情形各1处。另外，有4处涉及到书面签名的争议。
2.6医疗过错在医疗损害后果中的原因力
本组55例中,2例仅有违反告知义务方面的过错，另外53个案例则同时存在医疗技术过错。经统计，医疗过错在损害后果中起主要作用的6例，起同作的11例，起次要作用的19例，起作的17例，果的2例。另外，在67处知情告知的医疗过错中，知情告知过错与损害后果的共计16处，15处为,1处为主要,51处知情告知过错
不参与损害后果。
3讨论
3.1医院级别的分布
本组55例中发生在三级医院和二级医院的案件数量共计50例(90.9%)，反映二级以上医院：生违反告知义务的医疗机构。告知缺陷与医疗纠纷的产生存在的果[11]，医院为相医疗的主要者。其：(1)三级医院与级医院医疗，在
在有较大的知名度和影响力，患者及「对医院医疗质量及服务质量期；(2)到大型医院的患者，意；
(3)大医院收治的病人多为、危重急症，容
发生医疗果；(4)大型医疗、治患者的量医院，医务
更侧重于诊疗疾病而忽视知情告知医患沟通。
3.2案例发生临床科室的分布
本统计发、的案例量多，与国内医事法律的统计发布的,2018年医疗损害任案件据报告》据相一致，提示医疗相室发生医疗的：较。与术，主要侵入性手术为手段，故不确定因素更多、风险更高，因而成为医疗纠纷发生的频室。过，医护在诊疗过程中未能建立多途径的有效信息交流导致医患双方达成共识失败也是引起医疗的原因[4'12]。这为医务人员敲响警钟，高危的临床科室尤其要加强责任心，做好医患，切实履行知情告知义务，更积极地采取措施避免医疗损害责任纠纷案件的发生。
3.3知情告知与知情同意
《解释》第十三条规定“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”，提示说明义务与取得同意义务有区别。所谓说明义务即知情告知义务，取得同意义务实则是知情同意，两者均为医务法定的基本义务，与法赋予患者的知情权和同意相对应的叫一般认为，知情告知是医务人员在进行医疗活动过程中，将患者有关疾病诊断、方法或措施、转归、的风险等向患者交代的行为叫知情同意
指患者有权享有知晓本人病情和医务人员要采取的诊断、措施以及预后和费用的情况，主
要和可能的决策的问。从知情告知和知情同意的知，充分的知情告知好知情同意的前提，反之良好的知情同意是知情告知的本目的，理解为充分的知情告知是建立良好医患和实现知情同意的基础与键环节。外，知情同意实近年来在医疗诉讼中知情分化出来的特殊权利叫正因为如此，在鉴定实践中，无论医务人员在诊疗中未充分说情和医疗措施，者未取得患者
的书面同意，定为未尽到告知义务。3.4知情告知的方式
本组55例的告知方式均为书面形式，
医务人员在中的告知内容，主要情说明以及决定未来诊治告知的情形，也包括有患方签字的知情同意书。知情告知，告知应采取书面形式形式，法有做的规定，医疗实践中医务采两种方式㈣。过，医疗为告知导致损害的案件也网。在实际鉴定中，由于案件涉及了诉讼，在“打
据”的指导，告知方式未相应的据，在法院提其
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证的情况下，医方主张诊疗中已履行告知义务就可能缺乏说服力，除非医患双方达成一致意见，否则医方难免被推定为未尽告知义务"因此，在司法实践中，医务人员通过口头方式告知被认为存在风险。案例中一名29岁男性患者，无药物过敏史，因急性上呼吸道感染在急诊室静脉注射青霉素类药物后便回家，在回家路上死亡，尸体剖验证实过敏性。范，注射青霉素类药物后应严密观察患者20min，无过敏反应方可离开。虽然医方表示常规做法为口头告知患者输液后观，
，未见人注射药物疗后
观的书面说明，且患者已死亡，“死无对证”，双方沟通的情况难以通过证据再现，因此，无法认定医方履行了留观的告知义务％
3.5知情告知的内容
I类内容最为常见，其可能原因有：（1）医师疏于病情说；（2（实际上未患者病情充分告知％无论如何，反「相对于说，医风险知，应医疗[11]o，疗"类和#类内容合计30处（44.8%），反映手术相关知情告知在司法鉴定中。H
情况，与手术同意密问。在临床实践中，医在患方式意书，模板式意一般将名称、手术的风险替代医疗方案等情况罗列，一目了然，在医患沟通时确实可以减少医师的工作量，也在一定程度上避免医师遗漏告知的内容，受到少医务人员的欢迎，甚至形成了依赖。但是人的病情各有不同，又处于不断的变化中，因此，每个人都应个性化的诊疗方案和医疗风险，应该是千篇一律，否则就会出现遗漏甚至错误％案例中19处"类内容中，均为
意因遗漏上见风险、并发症等而被推定未尽告知义务％，皿类内容也有11处过错，应引起重视，特别是医务人员在中发现新情况需要更改术式或者增加其他手术时未知家属并获得签字同意，最后实施了一个或一些意书不一致，术后容易引起医疗纠纷[7，16]，由于违反了《职责》，侵犯患者方的知意权，推定医方违反知义务％值得注意的是，患者在诊疗中发生死亡，如对于死因有争议的，《条例》《职责》，医务人员应向家属履行尸检告知义务，否则也被推定存在过错甚至可能导致无法查因而需担责[17-18]o
3.6常用的鉴定依据
组67处未尽告知义务的过错中，通过法律推定26处，占比最大。针对医疗知知的法律，我国目前只《侵权责任法》和《执业医师法》两％事实上，比起《执业医师法》《侵权责任法》在医疗责任应为110-192，医务人员知义务患者知情权，《侵权责任法》自颁布以后患者知情权确法律依17，102，其
中条条都知知，既包括知情告知和知情同意的内容，也涵盖知知责任免除的情形，条款，贴医实际，在考察医务人员有无违反告知义务上有积极的作用116,202。另外，违反卫生管理部门规章《规范》《职责》29处，医务人员应两个定%除了知意外，《规范》第二十二条还确病程应“向患者属告知的事”，在工作中，医
，证作用认，容易产生医疗1212%《职责》涉及医院各部门等各个工作制度人员责任，是医
化、度化、范化导性，在司法
美国移民签证流程定中，由定人非医，缺乏
经验，考察医务人员在诊疗程上是否存在过错，需要一个客观公认的“断”，该：
方%值得一是，在范或者诊疗中应向患者知事，属工作，也是医务人员
履行职责，知，否则推定违反知义务%
3.7知情告知过错的表现
本组67处医疗过错中，未告知情形达42处，说明未告知可能是知知纠纷案件邯，是违反知义务见形1102%法律法、
等或者知容，是“合理医师”应该知晓的，但由于医务人员疏意、过或者定而未向患者或属知172，导致与患者或家属沟通不够，影
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响医患之间的信任，而且侵犯了患者的知情同意权，可能为后期医疗纠纷埋下了祸根，尤其需要医务人员重视$此外，告知不充分情形共计21处，也是知情告知过错的主要形式之一$在司法鉴定中，医务人员应当告知患者其已经知道的，也确实“应当知道的”。如常见的、多发的手术并发症，但一些医务人员在告知时过度依赖模板化的内容，而忽略人实情形，者任，术
能见并发症发生的可能，可能导致告知不充分，如统计案例中部分医务人员于手术知情同意的模板，致使某些医疗并发症未列$过，在鉴时应意些见者见情形，知情告知法医疗$如的医疗并发症，重症为一
见并发症，在内见道，疗
著也，超出“医师”的认知范围，能为医在术告知并发症而其告知务$
3.8医疗过错在死亡后果中的参与度
《解释》第十三条把知情告知单列为医疗损害鉴，医疗术过错，了患者知情同意权的重视$过，在过中，医务人员告知务，但人后
然是评定医方是否需要担责的重要[7'22]。因此，在鉴实中，告知务的过错是后果之间在是一过去的问题$赵西巨等㈣认为知情同意后果的影响往往
现在患者权利性方面，可能是对医疗行为的执行起决定作用的，而非实质性的影响$此可见，要解决问题相当棘手%16,23'。
67处告知务的过错中，推定参与损害后果的16处，其中15处原因力为轻微原因，1处为主要原因$说明本组大部分案例虽然违反告知义务但与损害后，即是参与损害后果，大部分也属于轻微原因$在鉴实践中，独提起知情同意纠纷鉴定的少见，更多见于在医疗技术过错鉴定同时提起。有学者％22'，人侵犯知情同意权同时存在时，因知情同意权遭受的损失可以获得救济，或提高医方承担责任的比例。该观点有一定道，但是依据表明违反告知务过错参后果的形成$其实，要分析因果关系及参与度，也可以从病情说明、决定知情同意的选择以及决来诊治的告知情形进行分析%*'。第一，如仅为病情说明情形，鉴定人在鉴定过程中必过于纠结，即医履行告知义务，如病情危重的告知，一般不会影响医务人员在医疗过程中对诊疗方案的选择和实施，该情形下人后果往往是
知情告知并。第二，如涉及决定诊疗方案的知情同意选择情形，如手术同意，于告知的内容关乎
方案、需要承担的后效果等，往往后密切，如能履行，不但涉告知务，导致选择错误，还可能被认为术前未尽预见义务甚至关注义务，此鉴定人应给予重视$但同时也要注意避免将可能发生的事实认定为必发生的事实以及夸大告知缺陷的后果$，决来诊治的告知情形，如此告知，患者就会在后期的中不加以必要的注意，贻误病情治，导致失进一步治的机会，直接造成严重的后果，可能为引起损害后果的主要原因，如出院后医嘱、术后指导、留观及门诊复诊复查医嘱等$本组中一15岁男性青年，因右股骨干粉碎性接受钢板内固定术，术后二个半月下床行走，术后月（住院期间）突然发生板断，审发现医务人员未告知和指导其下床避免患重，由于该手术3个月内需避免
重，且要在临床和X线都证实骨折已愈合时才能完重，医在患者下重的
下，告知务，患者在下时能加
必要的意，导致患过重，在板本身质量原后，成为导致板断裂的主要原因$除此以外，《侵权责任法》第
条涉及责任免的情形$在分析因果关系时，要注意并是任情形下必履行告知务$医疗机构有告知务免除的情形%8'：（1）依据法律给予医生强制的权限，如重大的诊治；（2）危险性极其轻微并且发生的可能性；（3）于情：急无法取得患者方同意；（4）患者医生的告知、说明务的$
4结论
告知务医疗的过，涉疗至疗外的面面，是大医院还是
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