2023年第1期•争鸣园地
刘海安
（天津大学法学院，天津300072）
摘 要：网络直播用户与主播之间是否具有法律关系、具有什么法律关系，在理论界和实务界都有很大争议，严重影响当事人利益和诉讼走向。平台网络服务合同不足以调整打赏行为，其无法回避主播的独立地位，而用户与主播之间的法律关系具有现实和法律基础，因为虚拟道具财产利益的变动需要产权规则的调整，并且用户的意思表示是指向主播的。对价是影响打赏合同属性的关键因素，核心是判断是否存在增值服务，用户的参与感可以作为重要参考。当用户与主播约定增值服务时，就等于约定了打赏的对价，打赏合同就属于服务合同。当用户与主播并未约定增值服务时，打赏并不存在对价，打赏合同就属于赠与合同。
关键词：网络直播；打赏对价；虚拟道具；服务合同；赠与合同
中图分类号：DF52 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2023）01-0124-20
在网络直播打赏（指观看者即用户给主播付费或“刷礼物”）中，主播与用户之间是否具有法律关系以及具有何种法律关系属性，在实务界产生了很大的分歧，甚至呈现截然相反的立场。理论界对这一问题的关注似乎尚不充分，专门分析这一问题的论文数量有限。事实上，这一问题的厘清不仅在理论上对于梳理网络直播这一新兴产业相关当事人之间的法律关系具有基础性价值，而且在司法实践中对处理问题的路径与结果具有实质性影响。且不说由法律关系属性所决定的请求权基础是司法裁判无法绕开的思维路径，法律关系属性的结论对诉讼当事人诉讼情势的优劣也具有实质性影响。比如，确认用户与主播之间是否具有法律关系，直接决定了针对主播的打赏返还能否获得支持的法律依据。否定主播作为法律关系主体的观点排除了主播承担责任的可能。用户持有用户与主播之间法律关系构成赠与合同关系的立场倾向，试图证成赠与合同违背公序良俗而无效、〔1〕赠与合同给家庭造成巨大损失与生活困难等，〔2〕从而追求有利于自己的诉讼局面。主播持有用户与主播之间法律关系构成服务合同关系的立场倾向，则有利于加强自己在诉讼中的地位。
作者简介：刘海安，天津大学法学院教授、法学博士。
〔1〕参见翁某与赵某、邱某、微播公司网络服务合同纠纷案，上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初6417号民事判决书。
〔2〕参见李某与王某、微播公司网络服务合同纠纷案，山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初701号民事判决书。
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论网络直播用户与主播之间的法律关系属性为什么我的电脑老掉线
一、用户与主播之间法律关系属性的争议
在网络直播打赏中，用户与主播之间是否基于打赏而具有法律关系以及具有何种法律关系，争议颇大。有关观点基本上可以分为如下三种。
（一）观点一：用户与主播之间不存在合同关系
持这类观点者认为，充值打赏作为不可分割的环节属于平台与用户网络服务合同中的内容，由该网络服务合同调整，主播与平台作为一方（或者一体），不与作为另一方的用户产生新的法律关系。比如，在甘某与斗鱼、沈某赠与合同纠纷案中，上海市杨浦区人民法院认为：“主播与平台虽非劳动关系，但主播仍依附于平台，系为了斗鱼平台向用户提供服务而作为平台的直播服务提供方存在的。作为用户而言，直播服务属于斗鱼平台的一项子栏目，系斗鱼平台提供的服务内容之一。从法律上看，（用户与主播）之间并未形成合同关系，其打赏行为亦仅是将虚拟道具发送给（主播）……这类虚拟道具显然区别于一般的财产性权益。”〔3〕在高某与李某等网络服务纠纷案中，北京互联网法院认为：“用户兑换虚拟礼物对主播进行打赏，其每次打赏行为均是与平台之间的网络服务合同范畴内的消
费行为。网络直播服务行业的主要盈利模式是通过用户打赏获取服务报酬。应当将用户自行打赏视为一种非强制性对价支付，用户进行打赏后，可以从中获得某种精神满足，效果上获得精神利益。”〔4〕通过考查相关判决可以发现，这一观点的理由主要可以分解如下。
1.主播依附于平台，两者共同构成合同的一方主体
考虑到直播业务的结构，主播与平台容易被认为属于一方甚至成为一体。比如，有学者认为：“在当今松散型社会分工的背景下，主播和平台的利益具有一致性，主播的直播行为可被视为平台的职务行为，因此在网络服务合同中，二者应共同构成提供服务的一方主体，与用户这一消费体达成网络服务合同。”〔5〕前述法院的观点，也认为主播依附于平台，系为了平台向用户提供服务而作为平台的直播服务提供方存在。
2.平台与主播的服务合同足以调整打赏等行为
平台与用户之间存在网络服务合同，充值、打赏只是该服务合同中的部分内容。平台与用户之间签订的平台注册、使用、充值、打赏等服务内容能够涵盖有关打赏的社会关系，打赏只是平台网络服务中的一环而已。用户通过打赏行为，表面上似乎是向主播赠送礼物，实际上只是相当于为主播的表演是否精彩而评分，评分则以赠送礼物的形式呈现，礼物越多，评分越高，用户越认可主播的表演。自始至终，只是用户与平台发生法律关系，与主播无关。〔6〕“这种交易模式与传统演艺模式有一定的不
同，但并无本质区别。在传统的演艺模式中，观众需通过购买门票等对价支付方式来获取表演服务，而网络直播行业的主要盈利模式则是通过用户打赏来获取服务报酬。用户对自己认可的表演自行判断打赏的金额，属于一种非强制性的对价支付模式，在表演、打赏结束后，视为对价已支付，合同即履行完毕……从各方的意思表示及交易特点来分析，（用户）与（平台）之间形成的是网络服务合同关系，而
〔3〕上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110民初13220号民事判决书。
〔4〕北京互联网法院（2021）京0491民初23901号民事判决书。
〔5〕罗敏、苏敏：《论网络直播打赏的法律性质》，载《人民司法》2020年第19期。
〔6〕参见熊金才、孙焱：《以夫妻共同财产打赏的合同性质研究》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2021年第11期。
斗鱼主播mini125
政治与法律2023年第1期
（主播）……所提供的表演，则系（平台）提供的服务之一。”〔7〕
3.打赏环节并不产生新的法律关系
这一理由的支持者认为，虚拟道具的使用不产生新价值，且不产生新的法律关系。“通过用户打赏获得的是分配经济收益的依据，主播并不能直接获得钱财，而是有赖于平台的计算和支付，故观众与主播并不直接发生消费服务关系，二者都依赖于直播平台的组织和结算。”〔8〕在前述甘某与斗鱼、沈某赠与合同纠纷案中，上海市杨浦区人民法院即认为：“‘刷礼物’的操作模式系虚拟世界中互动娱乐的一种形式，与在网络游戏中使用虚拟装备发射道具、触发加成（BUFF）效果，或在视频网站中发送特效、效果弹幕基本类似。这些虚拟道具的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。”在李某与王某、微播公司网络服务合同纠纷案中，山东省滕州市人民法院也认为：“（用户）与（主播）之间并未形成合同关系，其打赏行为亦仅是将虚拟道具发送给（主播）。（用户）并未且不能占有虚拟道具，（主播）也未获得真实的货币，真实货币由（平台）获取。（主播）对其所收到的虚拟道具无法占有、使用、收益和处分，仅作为一个记分符号用以评价主播流量带动能力进而向抖音平台索取报酬。这类虚拟道具与一般性财产权益存在显然区别，道具的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。”〔9〕
4.打赏作为平台服务的一环不能被割裂开来单独评价
从经营事实来看，打赏与充值一样，是平台为用户提供的服务之一，充值的目的是打赏，打赏的条件是充值，二者在事实上无法割裂开来，也不应当被割裂开来分析。合同内容应将充值和打赏同时考虑，
不能抛开充值行为而径行就打赏行为作出单一的评价，以充值兑换为最主要服务的合同，并不符合赠与合同的单务合同、无偿合同的条件与特点。
（二）观点二：用户与主播之间有服务合同关系
这一观点在承认主播独立法律地位的基础上，认为主播通过提供服务对价以换取用户的打赏，从而与用户形成服务合同关系。这一观点的支持者给出的理由并不相同，而这些理由又往往相互冲突。
1.直播表演互动是打赏的对价
主播实际上通过表演互动为用户提供了情感输出，从而使用户获益。陕西省西安市中级人民法院在艾某与贺某确认合同无效纠纷案中认为，主播在快手平台针对不特定快手注册账户进行的直播表演系要约行为，而用户观看主播的直播表演并用“快币”进行打赏的行为系承诺行为，且该承诺行为完成后，双方之间的合同成立且履行完毕，故主播基于直播表演获得收益，并非单纯的获利行为。〔10〕浙江省杭州市中级人民法院在王某与隋某赠与合同纠纷案中也认为，主播在抖音直播平台为用户提供直播等服务，用户在接受主播的服务后，获得精神上的愉悦，将“抖音币”打赏给主播，亦是一种消费行为，双方之间实际上存在对价给付，即时成立网络服务合同关系。〔11〕日趋严重的情感缺失催生普遍性的重建共同体情结，自发寻求新社以寄托需要安放的情感。对用户来说，其获得满足的是情感慰藉，行动出于情感力量，受情感的驱使。〔12〕“这种满足感赋予个体进行情绪表达或犯规
驰名商标申请〔7〕翁某与赵某、邱某、微播公司网络服务合同纠纷案，上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初6417号民事判决书。
〔8〕罗敏、苏敏：《论网络直播打赏的法律性质》，载《人民司法》2020年第19期。
〔9〕山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初701号民事判决书。
〔10〕参见陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01民终6928号民事判决书。
〔11〕参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3982号民事判决书。
〔12〕参见董金权、罗鑫宇：《“情感”视角下的网络直播——基于30名青年主播和粉丝的深度访谈》，载《中国青年研究》2021年第2期。126
论网络直播用户与主播之间的法律关系属性
的本能冲动。”〔13〕用户并非无所得，通过向主播打赏，能够在极短的时间内快速完成个人的身份再生产。因打赏带来的成就感和满足感成为打赏的情感牵引，特别是整个直播屏幕出现打赏者的名字时，用户的虚荣心会得到极大的满足。〔14〕“打赏的多少就表示在这一场域中拥有多少的特权和多高的等级。”〔15〕这更彰显了打赏与对价的对应性。
2.增值服务是打赏的对价
这一理由的支持者认为，主播惯常的表演服务并非主播服务合同中的打赏对价，增值服务才是打赏的对价。浙江省金华市中级人民法院就认为，用户在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足；故用户通过充值取得虚拟道具对程某进行打赏并非无所得，不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性，应为网络消费行为，而非赠与行为。〔16〕
3.平台、主播与用户三方形成了服务合同关系
这一理由的支持者认为，平台、主播与用户之间成立服务合同，三方均属于这一合同的签订主体。针对打赏的“货币”，主播仅按照三方事先约定的程序和比例取得其中的一部分，该打赏行为并不具备一方向另一方直接赠送现金的属性。〔17〕这一理由的支持者想当然地将平台、主播、用户三方都看作服务合同的当事人，忽视了各主体之间所涉关系内容的非重叠性这一事实，并未引起人们的重视。
4.网络直播打赏不符合赠与合同的存在逻辑
这一理由的支持者认为主播与用户之间存在服务合同关系，同时认为网络直播打赏与赠与合同的存在逻辑并不契合。首先，赠与合同涉及财产所有权的转移，而打赏行为的客体应当是其用虚拟财产购买的道具和礼物，它们不能直接兑换成人民币，其更类似于一种在平台内结算的工具，未发生财产所有
权的直接转移，因而不符合赠与合同中赠与标的物交付的特点。其次，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但在通常情况下，用户充值后平台并不提供退还或逆向兑换服务，无法撤销打赏。只能把打赏看作消费的实际发生行为。〔18〕最后，主播需要根据与直播平台或者经纪公司的分承销协议外分一部分打赏资金，如果将打赏解读为赠与合同，由于用户并没有将礼物打赏给直播平台和经纪公司的意思表示，这种赠与合同的解释就十分牵强，它不能解释全部资金流向的现实。〔19〕
（三）观点三：用户与主播之间有赠与合同关系
其一，打赏并未为主播设定相应义务，用户与主播之间的合同属于单务合同、无偿合同。如四川省成都市新都区人民法院指出，因为没有证据证明主播在接受用户打赏前后必须履行某种特定、具体、明确的合同义务即没有明确的打赏对价，所以应当认定用户对主播的全部打赏行为均属于自愿、无偿的行为，应当认定用户与主播之间因打赏形成的法律关系性质为赠与合同关系。〔20〕浙江省金华
〔13〕参见李音：《“礼物”的另类解读——社会网视域下的直播“送礼”研究》，载《北京社会科学》2019年第9期。
〔14〕参见于铁山：《剧场表演与情感卷入：网络直播礼物打赏现象研究——基于30余起典型案例的分析》，载《中国青年研究》2020年第2期。
〔15〕张豆豆：《场域理论视野下网络打赏的内在机制探析》，载《东南传播》2017年第3期。
李娜姜山〔16〕参见程某与陌陌公司不当得利纠纷案，浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终4515号民事判决书。
装修房子的步骤流程〔17〕参见狄某与夏某赠与合同纠纷案，湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初2055号民事判决书。
〔18〕参见狄行思：《论〈民法典〉视野下网络服务合同的认定及规范适用——以泛络直播打赏为例》，载《经贸法律评论》2022年第3期。
〔19〕参见张云云：《基于网络直播打赏行为的个人所得税征管问题探讨》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2021年第2期。
〔20〕参见王某与邱某、微联公司财产损害赔偿纠纷案，四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初1049号民事判决书。
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政治与法律2023年第1期
市婺城区人民法院也认为，观看直播并未设置门槛，用户可以任意观看直播节目，并不要求其赠送礼
物或规定必须赠送的数额，因此，用户赠送礼物的行为与主播的表演行为或者是平台的运营行为均非对待给付义务，不能视其为消费行为，而应认定为赠与行为。奇怪的是，该法院将平台也纳入了赠与的对象，将之与主播一体地视为赠与合同的一方。〔21〕
其二，打赏的标的本质上等同于打赏金钱，可以成为赠与合同的标的。如广东省广州市番禺区人民法院认为，打赏行为只不过是在形式上表现为发送虚拟礼物，本质上等同于打赏金钱。再结合无偿合同、单务合同的合同特点，应认定用户与主播之间形成赠与合同关系。〔22〕
其三，用户对充值打赏具有绝对的控制权。如浙江省温州市洞头区人民法院认为，用户通过被告百度公司的平台对于向主播充值打赏具有绝对控制权，可以自主决定是否打赏、对哪位主播进行打赏、打赏多少礼物，因此，用户向主播的打赏行为应定性为赠与行为。〔23〕
二、用户与主播之间打赏合同关系的确立
不难发现，用户、主播与平台之间的关系状态及法律性质，在大小两个层面上都形成了截然相反的观点。在大的层面上的争议是用户与主播之间是否成立法律关系，只有承认用户与主播之间成立法律关系的观点之后，才轮到解决小的层面上的争议，即用户与主播之间的法律关系是服务合同关系还是赠与法律关系。按照这样的逻辑，就需要先厘清第一个争议。
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如前所述，认为用户与主播之间不存在法律关系者主要给出了如下理由：主播依附于平台共同构成一方主体，平台与主播的服务合同足以调整打赏等行为，打赏环节并不产生新的法律关系，打赏作为平台服务的一环，不能被割裂开来单独评价。这些理由似是而非，存在较大缺陷。
（一）虚拟道具财产利益的变动需要产权规则的调整
认为打赏不产生新的法律关系的观点所依赖的一个重要理由是，打赏只是将道具或者虚拟礼物作为结算工具使用，或者如同玩网络游戏中的加成效果一样取得娱乐效果，并不产生新的价值。然而，这样的观点忽视了如下事实：用户与主播之间存在财产利益的移转，需要法律对产权进行界定与调整。
1.虚拟道具财产权利的性质需要法律的确认
虚拟道具应当被认为具有财产属性，理由如下。
一方面，基于平台服务合同而生的虚拟道具，作为权利义务的客体不具有人身利益，只能被认定为具有财产性。虚拟道具被视为用户行使权利的凭证，作为一种不涉及人身属性的资源具有使用价值，且这种使用价值只能在限定的范围内发挥作用，需要法律做出评价。在这个意义上，虚拟道具特别像电影票。电影票本身是基于服务合同而用以享受观影权利的凭证，但它本身依托于物质媒介并标明权利，是一种使用型证券，集自身财产性与权利的财产性于一体。虚拟道具也应是如此。它不是独立地
发挥资源作用，而是始终与用户的权利结合在一起。换言之，用户权利的行使离不开虚拟道具的使用。将虚拟道具与用户权利分开评价没有实质意义，更像是不合理的强行区分。
〔21〕参见程某与陌陌公司不当得利纠纷案，浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3102号民事判决书。该判决被二审法院改判。
〔22〕参见吕某与黄某等赠与合同纠纷案，广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2844号民事判决书。
〔23〕参见赵某与张某、百度公司赠与合同纠纷案，浙江省温州市洞头区人民法院（2020）浙0305民初188号民事判决书。
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