张冠男S张建松2
（1.北京开放大学城市管理学院北京100081
2.北京开放大学人文社科学院北京100081）木玄按传网页版.
2020
年第十一期
特别推荐—产业研究
摘要：以真人为原型的真人同人作岛是一种较为敏感
的作品类型，虽然不涉及著作权的争议，但真人同人作品中，
作者的著作权与原型人物的人格权具有相当大的冲突。真人同
人写作在繁荣文艺作話的同时，也有可能对原型人物造成精神
上的困扰。参考中国的法律与美国相关的司法判例，真人同人
作品的权利冲突不仅包含作者与原型人物，同时也包含社会大
众。真人同人的创作应该同时考虑作者、原型人物与作为读者
的社会大众的权利。在平衡协调各方利益的情况下兼顾各方利
益，真人同人作晶才有可能获得更好发展。
关键词：真人同人作品权利冲突平衡协调
2020年2月末，因据传明星肖战粉丝举报其真人同人
作品而引起AO3同人创作平台（Archive of our own）无法
登陆进而激发了巨大争议。一方认为基于肖的真人同人作品
《下坠》包含恶意、毫无文学性且淫秽情，举报属于行使
公民正当的宪法权利。另一方认为创作需要自由和联想，盲
目举报利用滥用国家公权力，窒息文艺创作空间。该事件涉
及著作权法、公众人物名誉权、文艺创作尺度、宪法监督权
利等话题，成为延续数个月的热门话题。虽然很多同人创作
者认为自己是为创作自由而战，但是也有相当学生家长为此
类以真人为原型的并尺度很大的作品感到焦虑。
从文化传播的角度，部门学者对同人作品持较为宽
松的态度，认为同人作品是个性和自由的表现，有助于文
化的发展，固守原作的所谓"好品味”是一种阶级固化和
维持文化分层的的体现，仅仅因为主流文化的厌恶即排
斥同人作品类似于对"好”、"美"这类标准做出社会监控
（HenryJenkins,2016）o作为粉丝同人文化的重要研究者，
詹金斯认为即使是真实人物，其在粉丝创作的同人幻想里其
已成为抽象代号而并非其本人，不应做出过度的限制。111
从法学的角度而言，我国法学界普遍认为真人同人作
品因不涉及公众监督不适用作者免责的公众人物理论（杨士
林，2003）o《关于审理名誉权案件若干问题
的解答》规定，构成侵害人格权中的名誉权要满足四个要件，
即受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行
为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。对于
真人同人是否侵权的争议，往往取决于同人创作者是否具有
"主观恶意”（李晓文，2020）o121很多同人的创作者声称其
"怀着爱意"进行创作，但仍被除"同人圈”外的读者指责为
"恶意诽谤、造谣、诋毁”o因真人同人小说往往给原型的真
实人物起到了一定的宣传，也有部分真人原型担心对同人作
者进行诉讼困难，故国内名人与真人同人作者的诉讼案例尚
不多见。
真人同人作品受到了文化界褒扬性评价的同时，在法律
中缺乏明确的规定与有影响力的判例，故其在出现后尤其逐
步被大众所知晓后备受争议。
一、争议的起源：敏感、禁忌的真人同人作品
同人作品基本可以分为原作衍生型同人作品（Derivative
works of the original）及真人类同人作品（Real person
Fiction-RPF）。真人类同人小说由于所借用的真实人物属于
公共领域的客观材料，因为真实人物不能对其自身享有著作
权且真实人物自身并构成作品中的内容表达，故而此类小说
完全没有著作权瑕疵，属于完全的原创作品。真人同人能够
产生巨大争议因为建构在真实人物上，而每一个真人都是公
民，而公民均具有人身权利。此种权利与同人作者的著作权
可能引起冲突。
真人同人小说作为基于真实生活的古人或现在存在的
人是同人作品中非常争议的一部分内容。作者创作的形象基
于真实存在的人物，与该人物本身的现实形象存在一定的冲
突。真人，尤其是广为人所熟知的名人，其形象已经通过公
众能够获得的材料、他们的表演及其他们的社交媒体广泛
为人所知，有利于读者建构同人小说的场景和形象，同时文
本描写的人物也与角背后的真实人物有所区别。这就使得
其与基于电视、电影和书籍的原作衍生型同人有非常大的区
别。真实事件与同人书写事件可能会发生混淆。严格说，历
史类同人作品中的陈世美、曹操与其真实形象亦有相当大差
别，真实、活生生的人被抽象为一个符号作为真人同人作品
的角。对于真实史实中没有抛弃妻子的陈世美，其早已作
古故不再有名誉权、隐私权的困扰。但对尚在世的人而言，
以自己作为抽象符号创作一些击穿伦理底线的创作（如乱
伦、虐杀、）并广泛传播可能造成社会评价上的巨大困
扰。
真人同人作品，尤其男性同性向真人同人作品（Real person
Slash-RPS）向来非常敏感，在研究粉丝文化的第一本著作
《文本盗猎者》中，虽然涉及了几种类型的同人形式，但是故
意忽略了真人同人这种形式。131在上世纪八十年代即有恶意
的反耽美粉丝，将作者的真实姓名给了反对耽美写作的真人
演员（与本次事件不同的为本人强烈反对），当时的同人写
作圈受到压力，请求研究者亨利•詹金斯不要涉猎本部分，
研究者也同意将其保留，作为"黑暗中的小秘密"。（值得注东南传播2020年第11期（总第195期
）
r‘紧盯前沿理论透析传播实践DONGNAN CHUANBO
意的是，耽美写作一直受到争议。在我国曾有强烈反感耽美写作的作者将对方作者写进小说《猎杀同人女》作为角虐杀，达到倾泻内心无处发泄的怒火。)
目前，真人同人的写作者并未有明确的法律规定，基本属于写作同人团体的内部约定。真人类型同人作者自身，也意识到对真人的想象关系很有可能会激怒当事人，加拿大电视剧《永远的骑士》中的女演员曾声称要投诉一篇真人同人作品，虽然最后并没有进行到诉讼阶段，但英语同人世界直到2000年前后才在同人写作圈内达成RPF写作的合法性。这种合法性的一般受到同人写作圈内部进行约束，目前尚缺乏明确的相关法条。
二、中国的实践：真人同人作品的著作权与被书写原型的人身权利冲突
目前中国关于同人小说的权利冲突分析，大部分停留在原作衍生型同人作品著作权冲突方面，较少涉及基于真人的同人小说(RPF)O衍生类同人作品因借鉴了原作的人物名称或设定，可能侵犯的是原作人的著作权。与衍生类同人的著作权冲突不同，真人同人作品的权利冲突主要在于人身权利冲突。而真人同人具有争议的在于姓名权、名誉权、肖像权等人格权利。《民法通则》中，人身权利在财产权利
之前，民法典分则草案中更将人格权单独成编，这都说明了人身权利的重要性。因为真人同人的写作基于真人原型，故最有可能侵犯的即是隐私、肖像、名誉、姓名、等人格权。
在《关于审理名誉权案件若千问题的解答》第九条中规定：描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。这就说明即使不用真人的原名(如引起争议的《下坠》中不用真名"肖战”而用粉丝广泛知晓的"赞赞”)，即使暗示出真人原型人物也有侵权的嫌疑。在(2019)鲁01民终8195郭某与孙某名誉权纠纷中，当事人郭某将同事孙某在小说中刻画为有生活作风问题的大学老师，虽然没有直呼其名，但是完全可以令孙某的学生、熟人判断出文中的放浪女人为孙某，最后判定郭某侵犯名誉权成立且赔偿对方精神损失。
有一种观点认为，小说《下坠》没有侵犯肖战的名誉权，并不会有读者误解为真人真事，他人即使看过了也是一笑了之。但是也有观点认为此类故事将真事人物与某类特定情形深度联系，产生一旦看到该演员就想起特定形象的结果，已经造成了社会评价的降低，形成名誉权的损失。同时，因阅读者范围较广泛，可能会有部分读者错误理解肖战的性取向，并认为文中在暗示肖战的人品。使用真实自然人作为作品人物，若引起观者将作品人物与现实自然人关联，进而产生及联想，则可以说该同人作品已经侵犯自然人的名誉权。141在肖战风波中，自然人作为明星还可能引起商业代言等商业损
失，更严重且有主观恶意可能涉及侮辱罪或诽谤罪。同时，《下坠》配图使用了肖战本人照片，PS到一位美女身上，这也涉嫌侵犯了肖的肖像权。
中国同人创作者认为真人同人不会侵害真人权利的根据，在于其阅读者不会产生"负面联想”，在同人阅读者均为"同道中人”，阅读者与创作者均明确知晓被创作的人物与真人是完全无关的。但在传播脱离小众圈子后，界限变得模糊，有了真人再创作的照片作为配图，真实还是艺术加工更加令大众费解。广大的阅读者中一部分不能辨别文本中的形象与真实形象的区别，而大众的区别不能正是潜在产生人身权利侵害的基础。北京星权律师事务所尹嵩师律师在接受采访时指出，"如果普通浏览者足以认定小说描述的人物就是艺人本人，小说的内容也严重到构成侮辱或诽谤，并由此对艺人名誉造成了实质性损害后果的，即可认定构成名誉权侵权。”151权利冲突的骤然放大，与可能产生和联想的可能性变大紧密相关，背后的核心原因在于作为亚文化存在的真人同人作品越来越多的出现在大众平台与公共视野中。近年在真人同人写作的小众文化伴随娱乐工业涌入大众视野后，面对极度依照真人原型创作的同人小说，社会大众无法明确区分艺术形象与真人原型。这使得真人同人作品的著作权与被书写原型的人身权利冲突骤然加剧。161
三、外国的参照：美国、日本关于创作自由的相关判例与司法精神
在A03平台部分作者的诉求中，争取无限制的或者说较少限制的写作自由是重要内容之一。在一部分
同人创作者看来，在欧美和日本社会，同人作品可以得到宽容地对待，故在缺乏真实同人的相关判例的情况下，我们可以分析相关案件来判断美国司法界的潜在看法来判断在写作自由限制较少的国家对于真人同人创作自由的保护与限定。
在1964年的纽约时报诉萨利文(New York Times v. Sullivan,)-案中，最高法院认为针对公众人物的创作和言论自由在确定觉有真实恶意的情况下才会收到限制。一般而言，创作者也不会因为讽刺、调侃被判侵权。⑺但此类讽刺创作一般有关于公众人物的公职行为。公众人物的适度容忍，有利于公众媒体实行对权力和公众问题的舆论监督。此种公众人物的容忍基础在于公权力监督，而非私人间的情想象合法性。真人同人小说最初有很强的女性向情幻想，回作为一种情小说(porn-fiction)存在的真人同人小说是否适用此规则上没有明确司法判例。真人同人创作主要受到创作者内部组织约束，根据A03第二次创作协会服务性条款(0TW)规定，禁止真人同人作品宣传、怂恿针对真人的实质性伤害—
—创作不得干扰真人。
在美国1915u共同公司案”(Mutual Film Corp.v.Industrial Commission of Ohio)中，共同电影公司希望发行更多具有情内容的影片，并认为自己的影片受宪法第14修正案保护，但联邦最高院大法官们并非只关注电影公司要求言论自由的主张，他们已经意识到必须更加关注社会现实。主审大法官麦肯纳指出："我们认为电影的制作……，它的主要目的只是为了追求利润。……由于影片放映的独特表现手
法以及渲染方式，使得电影可能产生的负面效果被大大提高了。”冋该案件表面将电影排除出宪法14修正案的保护，但实质在于大法官认识到以平民喜闻乐见的方式传播有吸引力的"邪恶"有可能引起社会公众不良行为。判决暗示创作者需要为可能引发的潜在危险行为负责，这等于在技术上指出创作者需要为社会公众可能引发的行为负责。
在同人文化非常发达、通常将同人默许为互惠性侵权行为的日本，1999年发生了"□袋妖怪”同人志作者被捕的事件。有同人作者创作了背离妖怪□袋原意的同人作品而被原版权所有者任天堂控告，后同人作者被十万日元。任天堂公司认为成人向、情的□袋妖怪形象是不可接受的。任天堂公司在事后声明：“开发者不希望自己创作的形象也不符合本意的形象出现，……不能让那种同人被小粉丝看到，
2020年第11期(总第195期)|东站传播
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破坏孩子的梦想和憧憬。”1101这在侧面也在说明，同人文
化、二次元文化十分被重视的日本，社会大众的普遍看法对
原权利方也非常重要，并不存在可以无视其他主体、纯粹的
同人创作自由。
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期
特裂荐—产业研
究
综上所述，美国的司法实践认为公众人物需要对社会监
督做出一定的容忍，但是这些容忍是基于权力监督且不能出
于主观恶意；同时，美日的司法实践也说明文艺作品的创作
者需要对读者承担一定的社会责任，不能用自己的作品来侵
犯其他公民的权利，尤其是这些其他公民与对公权力的监督
无关时。公众人物、社会名流需要对各种评论较之一般人有
更多克制，同时文艺创作者，不能对原型人物抱有恶意，且
创作内容需考虑社会影响。被创作的社会共轴人物（真人原
型）、创作者、社会公众都是真人同人权利冲突问题中应考虑
的主体，各方有必要达成互谅与妥协。作为创作者心中"自由
标志”的美日司法界，并非单纯维护某一方的权利，而是试图
在真人原型、同人作者与社会公众之间取得平衡，这对同人
起步较晚的中国同人创作界，也是一种"创作有自由，但权利
有边界"的启示。
在中国，同人创作的作者一般较为年轻，作为网络创作
的一代其一般较之社会大众有着更开放的对性、性别的看
法，其看法与一般大众对"站街”、"异装癖”是否负面形象
看法有一定不同。1111正如文初所指出的，作者认为自己的创
作"饱含爱意”，但是一般社会公众对创造出的形象评价极
低，甚至到一旦与真人原型相混肴就可认定对真人的诽谤。
根据对中国社会公众的公序良俗的尊重，真人同人创作者应
在创作或创作的传播途径上有一定限制。
四、可能的前景：作者、原型人物和社会公众多方权利的
平衡协调
真人同人的巨大吸引力，即在于产生了一种粉丝参与性，
并且能增加创作者的社性。1121越有文学水平的同人作品，
越能在社内获得传播。而人格权、名誉权主要相关社会大
众的普遍看法，越多人知晓这些虚构的同人故事，或者传播
到不知晓同人创作规则的体中（如将同人社区内部链接放
至公共网络空间，如本次将A03小众网站链接放至微博引
流），就越有可能对真人的名誉权造成伤害。这就产生了越
有伦理争议、越受欢迎的同人，就越有可能广泛传播，进而
越可能卷入侵权冲突的悖论。
作为一种本非主流的亚文化，真人同人随着娱乐工业的
推进越来越进入大众的视野。当同人在不影响真人、圈地自
萌、邮件交互的时代，用法律规则规范一种不干涉社会大众
的小范围活动从法理学而言并非必须。但小众的亚文化（真
人同人写作很大程度上是一种女性向写作的幻想类文学，尤
其是性幻想）2越发试图扩大自己的影响时，即难以避免于
其他人的权利及大众观念产生冲突（本次风波的一个另一个
在公权力上的巨大争议即为该真人同人小说是否违反社会善
良风俗）。作为试图走出小众圈、不仅仅"圈地自萌”的真人
同人作品，有更高关注度的同时不可避免需要承担更多的社
会责任。一味强调创作者的自由忽视相关利益者权利及大众
观感，实则不利于同人文化的发展。将真人同人创作者的创
作权、被书写原型人物的人格权平衡协调，并考虑到社会公
众的利益，才是更好促进同人文化及社会发展的方式。
基金项目：本文受国家开放大学优秀青年教师计划资
助，为北京开放大学横向课题“互联网教育企业相关法律问
题研究"（项目编号：HX2019006）阶段性成果。
[I]⑶亨利•詹金斯•文本盗猎者：电视粉丝与参与式文化【J].
郑熙青，译•北京：北京大学出版社，2016.
⑵江平.民法学（第四版）[M].北京：中国政法大学出版社，
2019.
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11.
[5]王茜•“同人写作”的自由与约束[J].法人.2020（3）:91-
94.
⑹王陆.不能任由粉丝喜好毁了同人文化[N].检察日报•法治
评论，2020-03-11（005）.
[7]New York Times v.Sullivan,33U.S.254（1964）.
[8]Yiran Wang.Resistance and Compromise under Power
Structures of Sexuality：A Case Study on Real Person Slash
Fans in China[D].LUND UNIVERSITY（2017）.
[9]Mutual Film Corp.v.Industrial Comm.of Ohio,456U.
S.24-27,244,242（1915）.
[10]资料来源：口袋妖怪吧[EB/OL].https：//tieba.baidu.
com/p/2107442336?red_tag=1221398529,2020-08-28.
肖战事件始末
[II]李晓文•真人同人小说的名誉权侵权问题浅析[J]•西部学
刊，2020（13）:60-64.
[12]王强•“参与性文化”对电视受众的解释力——亨利•詹
金斯的粉丝理论透视[J]青年记者，2015（10）.
[13]Stacey M.Lantagne WHEN REAL PEOPLE BECOME
FICTIONAL：THE COLLISION OF TRADEMARK,
COPYRIGHT,AND PUBLICITY RIGHTS INONLINE
STORIES ABOUT CELEERITIES[J]Journal of Law,
Technology&the Internet•Vol.7•2016.
作者简介：
张冠男北京开放大学城市管理学院讲师；
张建松北京开放大学人文社科学院副教授，中国传
媒大学在读博士。
【责任编辑：刘君荣】东南传播2020年第11期（总第195期
）
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