***第一中级人民法院
民 事 判 决 书
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公司注册资金增资上诉人（原审被告）：**，*，**********出生，住******。
委托诉讼代理人：***，*********律师。
委托诉讼代理人：***，*********律师。
被上诉人（原审原告）：**********，住所地*********片区（**）********10层01号。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，*，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，*********律师。
上诉人**因与被上诉人**********（以下简称****）股权转让纠纷一案，不服******人民法院***********民事判决，向**提起上诉。**于***********立案后，依法组成合议庭，于**********公开开庭进行了审理，上诉人**及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人****的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回****的全部诉讼请求。**与理由：一、一审判决认定基本**不清或错误，**认定及采信存在错误。1.《增资扩股协议》《业绩承诺及补偿协议》的关系一审并未查清，在**不清的情况下认定《业绩承诺及补偿协议》是《增资扩股协议》的补充协议，缺乏****和法律**。《增资扩股协议》的签约主体与《业绩承诺及补偿协议》的签约主体并不一致。一审并未查明《业绩承诺及补偿协议》是否经过《增资扩股协议》各方协商一致并共同签署。2.如果《业绩承诺及补偿协议》是《增资扩股协议》的补充协议，根据《增资扩股协议》第13.1条的约定，“本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效”，故《业绩承诺及补偿协议》并未生效。3.一审判决未对《增资扩股协议》的主体、**、形式的合法性，未对合同的成立、生效、修改、变更，合同履行情况以及****是否合法持有股权等**进行查明，判令**回购股权，缺乏****。一审未查明****是否依照《增资扩股协议》履行出资义务。****提供的
付款凭证显示付款期限和金额与《增资扩股协议》约定不一致。根据约定，****持有**************（以下简称****）的股权应为0。****第一期720万元未在约定期限内支付，此后****的付款均不符合约定，**********支付的100万元摘要为转账，并非投资款。****擅自更改了付款日期和金额。上述变更未按《增资扩股协议》的约定经协议各方协商。4.一审判决未对《业绩承诺及补偿协议》的主体、**、形式、成立、生效、履行、违约等基本**进行查明，错误认定了合同**、履约**、履约条件和违约情况等**。《业绩承诺及补偿协议》合同主体共三方，除****和**之外的合同主体是否为合法的签约主体，是否履行了自己的义务，一审未查明。《业绩承诺及补偿协议》没有签署日期，无法确定合同的成立日期和生效日期。《增资扩股协议》对股权变更等事项做了明确限制性约定，《业绩承诺及补偿协议》回购后改变了《增资扩股协议》约定的***和出资金额，属于协议变更事项，应经《增资扩股协议》各方另行协商。《业绩承诺及补偿协议》相关条款约定**并不明确。第1.1条的“本次交易”并未明确约定，只有****支付完2400万元增资款后才算完成“本次交易”。一审判决将****多次付款行为视为完成股权出资的“本次交易”显然是错误的。第1.2条的“甲方3年年均投资***率不低于18％”的具体含义一审未予查明。3年的期限并不明确，没有起始计算日期。投资***率的概念合同也未约定。《业绩承诺及补偿协议》第1.3条约定的回购条件是
“投资收益目标”，不是一审法院认为的“****3年年均投资收益率不低于18％”，该认定是错误的。**并未将股权转让给****，不存在回购的**基础。对于合同约定的投资收益目标的计算公式中的“甲方实际投资额、回购日、甲方实际付款日以及甲方已获现金分红”这些概念，协议没有明确约定，一审判决亦未查明。如果《业绩承诺及补偿协议》是《增资扩股协议》的补充协议，****有先履行义务，****至今未依约履行，**可以行使先履行抗辩权，待****履约完毕后，才产生所谓的义务。5.一审判决对****提交的**认定及采信存在错误。****提交的*********度、*****度审计报告，*****度财务报告不能作为**采信。**********的《股权回购通知函》不能**对**本人发出通知。《股权回购通知函回函》中亦无**的签字。二、一审判决适用法律错误。一审未依法通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，《增资扩股协议》还有其他6方主体。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》关于合同订立、生效、履行违约的规定。一审判决未正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于**的规定。一审判决错误适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议**及履行的规定。本案应在正确认识和把握资本的特性和行为规律的基础上，准确认定《业绩承诺及补偿协议》《增资扩股协议》之间的关系，在查清**的基础上，正确认定**和适用法律，做到公正判决，同案同判。三、《业绩承诺及补偿协议》违反了《增资扩股协议》第13.4条约
定的禁止性义务，违反了《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条的规定，该协议不成立、也未生效。《增资扩股协议》合同主体提供的说明书、函件等**可对此进一步**。《增资扩股协议》第13.4条约定，“非经本协议各方协商一致并达成书面协议，任何一方不得转让其在本协议或本协议项下全部和/或部分的权利义务”，****将《增资扩股协议》项下权利义务转让给**，没有得到《增资扩股协议》各方的一致同意。《业绩承诺及补偿协议》缺乏合同标的和数量，合同不能成立。该协议未明确约定合同回购标的是股权，也未约定回购多少股权。****未按《业绩承诺及补偿协议》的约定地址进行通知，未达到通知的法律效果。“本次交易”“投资额”“实际投资额”这些法律问题，一审并未查明。****违背诚信，未完成出资义务，明显违约，一审判决以“甲方实际投资额”为标准，计算高额的回购款，让****“因自己的违约行为获利”，显失公平，违背了“公序良俗”，违反了法律规定，也违背了社会主义核心价值观。
****辩称，不同意**的上诉请求及**理由，一审判决认定**清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定基本**清楚，适用法律正确。《业绩承诺及补偿协议》系各方主体的***表示，未违反法律、行政法规的**性强制性规定，****与****之间系股权投资关系，****与**之间系股权回购关系，上述协议**合法有效，对****和**具有约束力。****要
求**股权回购的条件已经**，按照《业绩承诺及补偿协议》第一条的约定、合同目的及股权投资市场的交易习惯可以确定，因*********至*****的财务报表上归属于****的净利润均低于年均18％，****投资至今，未收到任何投资收益，****的投资收益目标未实现，股权回购条件已**。《业绩承诺及补偿协议》关于****的投资收益目标、投资***率计算**清楚明确。在回购条件触发后，****已向**发出通知要求其履行回购义务。2.**在上诉状中的陈述推翻了其在一审庭审中的诸多自认，一审**认定符合法律规定。《业绩承诺及补偿协议》依法成立并生效，无论《业绩承诺及补偿协议》是否是《增资扩股协议》的补充协议，不影响合同有效性及对**的约束力。****已经取得****15％的股权，****已经支付2300万元投资款，工商***已经办理完毕。****提交的****的财务数据系****工作人员提供，**在一审中认可其真实性，上诉又否认其真实性，违反了禁止反言原则。****在向**邮寄《股权回购通知函》和《律师函》后，与**通过进行了确认并商议股权回购事宜，回购通知已经送达到**，一审中**认可收到通知。《增资扩股协议》中约定的是限制**对外转让股权，没有限制****对外转让股权。
****向一审法院起诉请求：1.判令**按照合同约定支付回购投资款33625129元及违约金3766014元，共计37391143元（现暂计至*********，此后违约金以33625129元为基数，按
日千分之一的标准计算至实际还款之日）；2.本案诉讼费由**承担。
一审法院认定**：**********，****（甲方，投资方）、****（乙方，标的公司）、**（**，实际控制人、创始人）、**（**1）、*************（**2）、**************（**3）、**泰之有创业投资合伙企业（有限合伙）（**4）、**********（**5）签订《增资扩股协议》，主要**为：**、**合称标的公司“现有股东”“原股东”。鉴于：1.标的公司经营范围为技术开发、技术推广、技术转让等等。2.标的公司现有股东为**和**共六名。3.标的公司现有股东一致同意投资方按照本协议约定的合作**，成为标的公司的新股东。……5.过渡期是指本协议签署之日至投资方按照本协议约定的期限完成投资之日的期间。6.本轮投资人是指甲方。……第二条、合作**安排：2.2各方同意，标的公司本轮融资，由甲方投资，对标的公司的投资总额为2400万元，标的公司投后估值为1.6亿元。甲方增资**出资额为2400万元，其中50.3303万元计入标的公司注册资本，剩余2349.6697万元记入公司资金公积，增资完成后取得标的公司15％的股权。2.3本轮融资完成后，标的公司最终***为：注册资本335.5351万元，**出资额176.4万元，股权比例52.57％；……****出资额50.3303万元，股权比例15％。2.4投资方成为标的公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有所有股东权利并承担相应股东义务，标的公司资本公积金、盈余公积金和未分配利润由投资方和标
的公司现有股东按本协议第2.3款确定的股权比例享有。第三条、各方义务：3.1投资方的义务：3.1.1本协议生效后15个工作日内，甲方向乙方支付第一期投资款即全部投资款的30％，总计720万元。3.1.2工商***办理完成后15个工作日内，甲方向乙方支付第二期投资款即全部投资款的30％，共计720万元。3.1.3剩余40％的投资款在第二笔款项支付后4个月内支付完成。3.1.4甲方支付第一笔投资款后办理工商***，因办理工商***产生的费用由标的公司承担。3.2现有股东、标的公司的义务：3.2.1批准本次交易并向投资方提供书面文件；3.2.2本协议签订后，标的公司章程应当根据本协议进行相应修改，经修改的公司章程的有关**应与本协议已有的相关条款约定相一致，不一致的以本协议为准。3.2.3积极配合标的公司办理股权工商***，并完成全部签章手续，除本协议约定外，不得设置任何前置条件。3.2.4投资款主要用于大力发展新业务及相应的团队扩充、服务提升、市场开拓等，投资款不得用于偿还本次增资前标的公司或者原股东债务等其他**，增资款也不得用于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出，不得用于二级市场股票买卖和证券、期货交易。3.2.5上述义务如有任一违反，投资方有权终止本协议；已支付投资款的，则**及乙方应于本协议终止后15个工作日内退还投资方已经支付的全部投资款，并按照相同期限贷款基准利率上浮50％支付该笔款项产生的利息。3.3实际控制人义务：按投资方要求提
供充分、真实、完整披露标的公司及实际控制人本人的资产、负债、权益、对外担保、负债以及与本协议有关的全部**。3.4甲方本次工商***办理完成前的标的公司债务，以双方确认的截至工商变更前的资产负债表为准，不存在虚假、隐瞒、遗漏等情形，除此之外，标的公司无其他任何债务；原债务由标的公司承担，原债务以外债务由原股东承担，如因未披露债务给投资方造成损失的，原股东应当给予赔偿。该协议还约定了公司治理与**权、反稀释条款、优先清算权、股权转让限制条款、关联交易、竞业禁止、保密条款、重大事件、违约责任、协议的变更、解除和终止条款、争议解决条款。