危害行为,是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先,危害行为是人的身体活动或者动作,包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动,是客观的、外在的现象,故思想被排除在危害行为之外,随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为,但发表言论则是一种身体活动,因而也是行为。其次,危害行为是人的意识支配的产物,或者说是意识的外在表现,因此,无意识的举动被排除在危害行为之外。例如,人在睡梦中或者精神错乱下的举动,在不可抗力作用下的举动,在身体完全受强制下的举动等,就不属于刑法上的危害行为。最后,危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为,故正当行为(如正当防卫、紧急避险等)被排除在危害行为之外。危害行为的表现形式多种多样,刑法理论将其概括为作为与不作为。
(一)作为
作为,是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看,作为是积极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如,刑讯逼供行为,必须是以积极的身体动作,直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式,如利用自己的四肢等实施的作为,利用物质性工具实施的作为,利用动物实施的作为,利用自然现象实施的作为,利用他人实施的行为,等等。
(二)不作为
不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范。
第一部分危害行为
一、危害行为的行为模型
1.制造危险,从无到有
2.升高危险,从低到高
3.替代危险,用新危险替代原危险
注意:降低危险,从高到低,不是危害行为。
二、被害人自陷风险
三、不作为犯
1.作为义务
2.具有作为可能性(能为)
这是指具有履行作为义务的能力和条件。例如,大叔带邻居小孩游泳,小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务,但是他不会游泳,自身难保,没有去救小孩,不构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准:从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
3.结果避免可能性
刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的,也即如果履行了该作为义务,那么危害结果便不会发生,也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务,危害结果仍然会发生,则履行该作为义务便没有意义了。此时,就没有必要谴责行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。
4.等价性
第二部分行为结果
结果加重犯
1.行为结构:
2.法定性:
刑法对加重结果规定了加重刑,成为法定刑升格条件。如果去掉法定性,结果加重犯就变回想象竞合犯,择一重罪论处。
【总结】易考的结果加重犯:
(1)故意伤害罪致人死亡。(第234条)
(2)罪致人重伤、死亡。(第236条)。注意,刑法在强制猥亵罪中没有规定“致人重伤、死亡要加重处罚”,因此强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯。
(3)非法拘禁罪致人重伤、死亡。(第238条)
(4)拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡。(第240条)
(5)暴力干涉婚姻自由罪致人死亡。(第257条)
危害行为(6)虐待罪致人死亡。(第260条)。注意,刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若致人死亡要加重处罚”,因此这些罪中不存在结果加重犯。
(7)抢劫罪致人重伤、死亡。(第263条)
(8)抢夺罪(过失)致人重伤、死亡。这是司法解释的规定。
3.主观要件:基本犯罪是故意犯罪,对加重结果一般是过失。
4.因果关系:基本犯罪行为与加重结果之间需具有直接的因果关系
【注意】“因”的辨认。加重结果必须是基本犯的实行行为导致的,而不能是其他犯罪行为导致的。加重结果一般都是“致人重伤、死亡”。能够致人重伤、死亡的行为大多是暴力行为。该暴力行为只有是基本犯的实行行为,其制造的加重结果,才能成为结果加重犯。该暴力行为是不是基本犯的实行行为,可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。带着基本犯的目的实施的暴力行为才是基本犯的实行行为,带着其他犯罪目的实施的暴力行为是其他犯罪的实行行为。
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