帮信犯罪中“⿊吃⿊”的罪数认定
帮信犯罪中“⿊吃⿊”的罪数认定
作者：杨永江苏省泗阳县⼈民检察院
2021年5⽉，被告⼈张三、李四、王五经过事先密谋，准备通过将张三的银⾏卡出售给“上家”⽤于帮助“上家”实施违法犯罪活动转移赃款，在此过程中通过“截胡”（将流⼊该银⾏卡内的赃款违法占为⼰有）的⽅式，占有卡内资⾦。张三交付银⾏卡前，和李四、王五⼀起将该银⾏卡绑定于张三的⼿机上，以便⽇后随时监控该卡内资⾦动向。2021年9⽉的⼀天，该“上家”被害⼈，被害⼈先后分笔向该卡内转⼊现⾦，总计90万元。张三、李四、王五三⼈在检测资⾦出⼊过程中，通过挂失张三银⾏卡、从银⾏柜台取现的⽅式占有了其中30万元，其余60万元被“上家”转⾛。
该案中三被告⼈通过将流⼊该银⾏卡内的赃款违法占为⼰有的⾏为，也就是业界俗称的“⿊吃⿊”，因占有卡内资⾦的种类系违反法律意义上的“规范占有”（与客观上的“事实占有”相对应，是指基于某种约定将事实占有转移给他⼈占有，本⼈不再具有法律意义上的⽀配、控制），意即背信弃义地违反此前约定，将本该属于他⼈⽀配的财产通过平和的⽅式改定占有，符合盗窃罪的构成要件，因此以盗窃罪定性已经成为理论界和实务界的共识。⽬前已经有多地法院对此类案件以盗窃罪定罪处罚，并已⽣效。
但是本案中，被告⼈应以盗窃的⼀罪还是以帮助信息⽹络犯罪活动罪（帮信罪）和盗窃罪数罪并罚，出现了分歧。⼀种观点认为，应当定两罪。⾏为⼈客观上有实施了帮信的犯罪⾏为和盗窃的犯罪⾏为，侵犯了两个法益，主观上对这两个法益的侵害也都有直接或间接的主观明知，符合两罪。⼀种观点认为，应只定盗窃⼀罪。三被告⼈主观上实施犯罪⾏为的⽬的只有⼀个，就是为了吃掉他⼈的钱财，⾄于提供银⾏卡给他⼈实施违法犯罪活动的客观⾏为，仅仅是实现盗窃的⼿段，根据牵连犯择⼀重罪处罚的原则，应只定盗窃⼀罪。
该定⼀罪还是⼆罪，就需要明确牵连犯的概念及处罚原则。牵连犯源⾃德⽇刑法理论，通说认为实施某个犯罪，作为该犯罪的⼿段⾏为或结果⾏为⼜同时触犯了其他罪名的犯罪情形。牵连犯犯具有以下特征：第⼀，⼀个犯罪⽬的，客观上具有多个犯罪⾏为。⾏为⼈为了达到犯罪⽬的，采取了多个⼿段，该多个⼿段⾏为中的某个甚⾄多个均能独⽴地评价为犯罪。如，甲利⽤职务便利，虚开发票，以骗取的⼿段⾮法占有公款。根据相关司法解释规定，虚开发票⼀百份以上或者票⾯⾦额累计在四⼗万元以上的，应当⽴案追诉。甲依法应当构成虚开发票罪，同时其还有贪污的犯罪⾏为。第⼆，实施的数个⾏为之间具有牵连关系。如何认定有⽆牵连关系，是认定牵连犯的核⼼和难点。从主客观⼀致原理看，⾏为⼈在主观上具有牵连的意思，在客观上实施的⽅法、⼿段或结果⾏为与本罪之间具有现实的联系，才能将该⽅法、⼿段或结果⾏为与⽬的⾏为认定为具有牵连性。如果⾏为⼈在实施犯罪过程中，所实施的⼿段⾏为、⽅法⾏为均与其本罪的犯罪⽬的不相关，意即其⼿段⾏为的⽬的并不指向其
⽬的⾏为，则不能认定为牵连，属于独⽴的犯罪⾏为。对于牵连犯该如何处断，在我国⽴法上具有不确定性。刑法总则未对牵连犯做出明确的规定，刑法分则中却有相关的具体规定，但是这规定⼜具有多样性。不同的罪名有着不同的处罚原则，具体有如下⼏类：⼀是实⾏数罪并罚。如第⼀百五⼗七条第⼆款规定，以暴⼒、威胁⽅法抗拒缉私的，以⾛私罪和阻碍国家机关⼯作⼈员依法执⾏职务罪，数罪并罚。⼆是择⼀重罪处罚。如第三百九⼗九条徇私枉法罪中规定，司法⼯作⼈员收受贿赂，有徇私枉法⾏为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚。三是另⾏定罪。如第⼀百九⼗六条信⽤卡罪规定，盗窃信⽤卡并使⽤的，按照盗窃罪定罪处罚。还如第⼀百七⼗⼀条规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，按照第⼀百七⼗条伪造货币罪的规定并从重处罚。由此可见，我国刑法中对于牵连犯的处罚不⼀⽽⾜，没有固定的规则，往往根据具体罪名，按照其牵连⾏为的法益侵害、罪过⼤⼩予以变通性规定。
既然刑法分则对部分罪名的牵连⾏为作了具体的规定，那么我们就要严格按照规定司法，否则就会违反罪刑法定的原则。但是有些罪名没有对牵连⾏为的处罚作出明确的规定，该怎么处理就成为司法实践的难题。就像本⽂开头的案例，该对被告⼈判处何罪呢？笔者认为，按照罪刑法定原则，有规定的从其规定，没有规定的，则按照牵连犯的⼀般处断原则处理。也就是说刑法分则具体条⽂中对牵连犯的处罚有具体规定的，直接适⽤该规定，但具体条⽂没有具体规定的则按照牵连犯的⼀般原理进⾏择⼀重罪处罚。
本案中，三被告⼈主观⽬的只有⼀个，就是要通过“⿊吃⿊”的⽅法达到窃取他⼈财物。在此单⼀的⽬的⽀配下，其通过将银⾏卡出售给他⼈⽤于⾮法活动的⽅法，是⼿段⾏为，该⼿段⾏为触犯了帮信罪。刑法第⼆百六⼗四条关于盗窃罪的规定中，没有对该罪中出现牵连⾏为时该如何处罚作出明确规定，因此只能按照牵连犯的⼀般性原则处罚，就只能按照⽬的⾏为定罪，即只定盗窃罪。此外，从罪责刑相适应⾓度看，帮信⾏为法定最⾼刑为三年有期徒刑，⽽盗窃30万元的⾏为远远超过三年，以盗窃⼀罪定罪量刑，刑罚也⽐较适当，⾜以达到惩罚效果。
危害行为
值得注意的是，刑法第⼀百⼋⼗七条之⼆（帮信罪）第三款规定，有前两款⾏为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。整部刑法分则中⼀共有20多个类似的条⽂。这些条⽂中有的是提⽰性规定，如想象竞合、牵连犯、包括的⼀罪等；有的是法律拟制，即本来是数个罪⾏，应当数罪并罚，但是为了特殊规制，确定拟制的⼀罪。帮信罪中第三款这个规定就应当属于特殊的拟制。也就是说，本⽂开头的案件中，案情若有所变动，三个被告⼈⼀开始没有盗窃的⽬的，只有帮信的⽬的，但是在帮信过程中另起犯意，窃取了银⾏卡中的财物，该定⼏个罪名呢？有⼈认为帮信⽬的在先，盗窃⾏为在后，盗窃罪⾏属于另起犯意，因此帮信和盗窃属于两个时间段的完全不同的犯罪⾏为，应当数罪并罚。
先，盗窃⾏为在后，盗窃罪⾏属于另起犯意，因此帮信和盗窃属于两个时间段的完全不同的犯罪⾏为，应当数罪并罚。这样的观点虽然从理论上完全讲得通，但是与法律的拟制相悖。帮信罪的第三款
明确规定，构成帮信罪的，同时⼜构成其他犯罪的，择⼀重罪处罚，⽽⾮数罪并罚。因此，即使⾏为⼈事先产⽣帮信的犯意，在帮信过程中另起盗窃犯意的，仍不能定两罪。
综上，在办理帮信案件过程中，若出现“⿊吃⿊”的犯罪⾏为时，⽆论是“⿊吃⿊”的犯意在先，还是帮信的犯意在先，都不适⽤数罪并罚，均应当择⼀重罪处罚，即在盗窃罪或帮信罪中选择其⼀。
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