史卫忠 李 莹
【内容提要】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是司法实践中的常见犯罪，如何准确进行司法认定，对检察机关正确提起公诉意义重大。本文认为，无体物、不动产可以成为本罪的犯罪对象，而因犯罪而产生的物品以及犯罪工具都不是犯罪所得，不能成为本罪的犯罪对象。上游犯罪行为人本人不能构成本罪，至于上游犯罪的共犯则应结合具体司法实践予以认定。对行为人“明知”的判定，需要结合案件证据和其他事实作出综合判断。对本罪情节轻重的把握需要特别注意对情节显著轻微和情节严重的理解。
【关键词】掩饰 隐瞒犯罪所得 犯罪所得收益罪 上游犯罪明知
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是司法实践中常见、多发犯罪。《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》连续两次对刑法第三百一十二条作出修改，2009年《关于审理等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步对本罪司法实践中存在的突出问题作出了明确规定。
一、犯罪对象的理解
《刑法修正案（六）》将窝藏、转移、收购、销售赃物罪的犯罪对象由“犯罪所得的赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”，使得本罪的犯罪对象范围有所扩大。关于本罪犯罪对象的理解存在以下突出问题：
（一）犯罪所得及其收益的涵义
犯罪所得，是指上游犯罪行为人通过犯罪行为所获得的财物（赃款或赃物），是实施犯罪行为追求的目的物。一切犯罪所得，无论是因犯侵犯财产犯罪所得，还是因犯其他类型犯罪所得，都属于犯罪所得。对犯罪所得的转化财物，以及混同于合法财产中的犯罪所得部分，如通过改造、改装、附合、加工等方式改变犯罪所得形态，将盗窃的棉花制成布料，把抢劫的汽车部件组装成汽车，都不能导致犯罪所得性质的丧失，仍应认定为犯罪所得。关于犯罪所得的属性，有体物、动产是核心部分，但无体物、不动产也可以成为犯罪对象。除了物之外，财产上利益，不论是物化的财产上利益还是没有物化的财产上利益都可以成为本罪的犯罪对象。⑴
犯罪所得收益，是指上游犯罪行为人将犯罪所得用于合法或者非法投资、经营等活动所形成的各种经济利益。“收益”是针对上游犯罪行为人而言，它既包括上游犯罪行为人将犯罪所得销售、交换后所得的现金或其他财产性收益，也包括犯罪所得产生的孳息（包括天然孳息和法定孳息）。如上游犯罪行为人或其他人贩卖赃物所获得的赃款，或者将赃款兑换成其他种类货币，都应认定为犯罪所得收益。有论者认为，犯罪所得收益应理解为对犯罪所得进行处理后产生的超过犯罪所得的利润，⑵笔者认为，这种观点并不正确，因为司法实践中并不是所有处理犯罪所得的行为都会产生超过犯罪所得的利润，将犯罪所得低价处置的情况大量存在。如甲盗窃1万元财物后以1000元低价销售给他人，这1000元钱显然属于犯罪所得收益。
（二）犯罪产生的物品及犯罪工具是否属于犯罪所得
笔者认为，因犯罪而产生的物品以及犯罪工具（包括犯罪分子为实施犯罪行为制造的物品）都不是犯罪所得，对此类物品实施的掩饰、隐瞒行为，均不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应区分不同的行为方式，认定为包庇罪或者帮助毁灭、伪造证据罪，以及法律规定与该特定物品相关的其他犯罪，或者前罪的共同犯罪等。如走私犯已经
将走私物品运入境内，但走私物品尚未脱手时他人帮助走私犯掩饰、隐瞒该物品的行为，本质上届于妨害司法的行为，可以考虑认定为包庇罪，如果采取了毁灭该物品的方式，则可认定为帮助毁灭证据罪；制造淫秽物品的罪犯将所制造的淫秽物品放在身边尚未售出，他人帮助罪犯掩饰、隐瞒尚未脱手的该物品的行为，由于制作行为已完成，不宜认定为制作淫秽物品的共犯，但可以根据其主观目的及行为方式依法认定为复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。又如，对明知他人销售伪劣产品而代为销售的行为，由于销售行为仍在持续发生过程中，因此应认定为双方共同犯罪。
（三）违禁品是否应认定为犯罪所得
“否定说”认为，违禁品不能成为赃物犯罪的对象⑶，“肯定说”则认为，违禁品也是赃物，对于窝藏、代为销售违禁品的行为应区别对待：法律有特别规定的，应将其列为独立的罪名，如私藏支弹药罪，窝藏罪等；法律没有规定的，则应定为本罪。⑷我们认为，对此问题应区分是否存在上游犯罪而区别对待。作为上游犯罪行为人通过犯罪所获得的违禁品应当认定为犯罪所得，行为人实施的掩饰、隐瞒行为与上游犯罪关系紧密，均可依法认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，没有必要单独适用刑法关于违禁品的特别规定。如对于上
游犯罪行为人抢劫所获得的等违禁品实施的掩饰、隐瞒行为，不应认定为持有、使用罪，而应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此外，由于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立必须以上游犯罪成立为前提，如果没有上游犯罪，行为人单纯所有或者占有的违禁品不能认定为犯罪所得，对于此类物品实施的窝藏、转移、收购等掩饰、隐瞒行为，法律有特别规定的可以认定为相应犯罪，如持有、使用罪、私藏支弹药罪等。
二、上游犯罪的理解
根据《解释》第四条的规定，“上游犯罪”是指产生犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。上游犯罪是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立的基础，在本罪认定中作用至关重要。
（一）上游犯罪的范围
从罪名上看，关于上游犯罪的最大问题是本罪与罪的关系应如何界分，司法实践中存在大量应当以罪处理的案件最终以本罪处理的情况。为解决这一争议问题，《解释》第三条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二
条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”笔者认为，该解释明确将刑法第一百九十一条罪与第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的法条竞合关系，两者区分的关键在于上游犯罪是否是特定犯罪，而非具体的行为方式。实践中所有的行为，只要其对象属于刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即应以罪定罪处罚。⑸今后，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪应包括除罪、窝藏、毒赃罪以及其他法律有明确规定的犯罪（如非法收购林木罪）以外的一切犯罪。
从行为类型上看，笔者认为，上游犯罪行为人本人不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。虽然国外许多立法中将自行为作为犯罪规定，但从理论上看，上游犯罪行为人处理其犯罪所得、犯罪所得收益的行为，是一种被其先前行为吸收的事后不可罚行为，属于吸收犯，因此，本犯掩饰、隐瞒自己犯罪所得及其收益的行为，不能单独构成本罪，但可以在具体量刑时对前罪从重处罚。需要注意的是，上游犯罪行为人并不是在任何情况下都不能成为本罪主体的，例如，从上游犯罪行为人处收购了犯罪所得的人，再将犯罪所得转卖给他人时，上游犯罪行为人协助进行了居间介绍等行为的，此时上游犯罪行为人事后处置犯罪所得行为的性质已改变，因此可以构成本罪。
（二）上游犯罪共犯的认定
通说认为，上游犯罪包括本罪的教唆犯和帮助犯，而不限于实行犯；上游犯罪的共犯仅应负上游犯罪的刑事责任，不再成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。司法实践中，应当结合刑法理论和司法解释对上游犯罪共犯作出准确认定。
1．要正确理解“事前通谋”。我国多个司法解释中规定，“实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪行为，事前通谋的，以盗窃犯罪共犯定罪处罚。”⑹能否认定为“事前通谋”，还必须准确把握通谋的意思联络程度。例如，甲在事前告知丙准备盗窃某类物品，是否可以收买，而丙并未授意实施盗窃也无参与盗窃活动的其他预谋，甲是否盗窃、如何盗窃均未与丙形成合意。在这种情况下，丙对于盗窃行为，其主观方面仅有被动的认知，而缺乏意志性方面的内容，因此也不能认定为“事前通谋”。⑺
危害行为 2．要准确把握犯罪既未遂问题。犯罪既未遂对于区分共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪具有重要意义。为了与承继的共同犯罪相区分，上游“犯罪”应当是“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的，应按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为并取得了赃物，但是还没有达到既遂时，行为人参与其中应成立共同犯罪。如明知是
他人盗窃的存折、信用卡而去取钱，因盗窃存折、信用卡而未取钱或使用并未达到犯罪既遂，因而取款或使用的行为应作为盗窃罪的组成部分，从而认定为盗窃罪共犯而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）上游犯罪中“犯罪”的理解
关于上游犯罪中的“犯罪”，存在两个问题：
1．在实体上犯罪是否要求同时具备犯罪构成四要件。笔者认为，从罪刑法定原则的角度看，这里的“犯罪”应具备犯罪构成的四要件，即行为本身在法律上可作为犯罪进行评价，而不应从行为的实质危害性的角度分析。《解释》第四条对此明确规定“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提”，笔者认为，“上游犯罪事实成立”的表述实际上是对上游犯罪必须符合犯罪构成四要件作出了明确规定。司法实践中常常遇到行为人多次为他人掩饰、隐瞒违法所得，或者同时为多人掩饰、隐瞒违法所得，他人取得赃物的行为只是一般违法行为，但掩饰、隐瞒赃物的行为却累计达到数额巨大，情节严重的程度，有论者主张对这种掩饰、隐瞒赃物行为也应当定罪处罚。⑻笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但是，从严格罪刑法定原则的
角度说，“违法所得”显然不能等同于“犯罪所得”，当上游不存在犯罪时，对于此类行为并不能认定为犯罪，但可以考虑在刑法修改时对该罪增加“常业犯”的规定。同样，数人各自违法行为数额没有达到犯罪构成标准，或者上游犯罪行为人指向的具体犯罪所得均无法确定，而掩饰、隐瞒的数额加在一起达到了上游犯罪定罪数额的，对于掩饰、隐瞒的行为不能认定为犯罪。例如，违法行为人徐某等七人分别在某大学宿舍改造工地内盗窃电线等物品，经鉴定涉案物品共价值人民币8000余元。犯罪嫌疑人刘某在明知上述物品是盗窃所得的情况下，仍收购上述盗窃所得。因现有证据无法确定每名行为人的违法（犯罪）所得数额，故均不能认定为涉嫌盗窃罪，公安机关只能对八名行为人予以行政拘留。虽然八名盗窃行为人盗窃物品总的盗窃数额经鉴定为8000余元，达到了盗窃罪的定罪标准，但因八名盗窃行为人并非共同犯罪，各个行为人盗窃的物品及价值均无法认定，因而在上游盗窃行为不能认定构成盗窃罪的情况下，也不应将刘某认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2．在程序上是否要求上游犯罪已依法作出裁判。《解释》第四条规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的审判。这一规定使上游犯罪是否需裁判之争告一段落，消除了司法机关办案中的顾虑。但是笔者认为，在适用该规定时应特别注意，这一规定并未降低对上游犯罪的认定标准，司法机关办理此类
案件应当严格审查、慎重把握，只有根据已有证据足以认定上游犯罪事实成立的，才能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。司法实践中，在上游犯罪行为人不能到案的情况下，案件的证据经常会出现问题。因此，司法实践中上下游犯罪案件尽可能要并案处理、同步审查，以确保案件公正办理。对于上游犯罪经依法办理最终没有被认定为犯罪的，应当按照审判监督程序对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案件及时纠正。
三、主观方面的理解
（一）“明知”的判定
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“明知”问题，是司法实践中认定本罪的最大问题。在以往的司法解释中，“明知”曾多次解释为“知道或者应当知道”，其中“应当知道”是否意味着本罪包含过失容易让人误解。《解释》对此没有采用以往的规定，从而使“明知”概念重归故意的应有范畴，即“明知”是指明知肯定与明知可能两种情况。
在司法实践中，对于“明知”可以区分行为人有罪供述和无罪辩解两种情况作出不同处理：
1．对于行为人作出有罪供述的，可以结合上游犯罪的行为人已告知其犯罪所得的来源，
或者有证据证明其亲眼目睹了犯罪过程等证据，足以证明其主观上的明知，不必进行推定。需要注意的是，行为人的有罪供述往往是“知道不是好来的”，但并不知道是什么犯罪所得，这种情况一般可以认定其主观明知，但在认定上还要结合案件其他事实作出综合判断。
2．对于行为人否认“明知”的情况下，对于“明知”的判断，应采用推定的方式作出认定。具体推定的方法，理论上有主观说、客观说、折中说（通说）。《解释》也采用了折中说：“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。在司法实践中，除了《解释》中的几种情况，推定“明知”应重点审查以下内容：一是交易的时间、背景，如是否是深夜收购，当地是否刚发生过重大盗窃、抢劫等犯罪案件；二是交易地点、交易方式是否非常隐秘，是否在非公开场所交易；三是交易价格是否明显低于市场中间价格；四是物品特征是否被拆整为零、改头换面，有涂改痕迹，或者将新物当旧物甚至废品处理；五是行为人的职业，如专门从事收购二手手机、电脑等工作的人，注意义务较一般人更高，应履行相应的手续，否则一般能认定为“明知”；六是本犯的一贯表现，赃物犯是否了解本犯的品行。在审查后，应分别列出可证明“明知”的基础事实
和可反驳“明知”的基础事实进行分析比较，再结合人们一般的经验法则、逻辑规则判断哪一方的事实和理由更为充分可信，最后推出犯罪嫌疑人是否明知的结论。⑼
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