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档案管理
2/2021
总第249期
——以“冒名顶替”为切入
刘子良
摘 要：现阶段“冒名顶替”事件时有发生，此类行为严重损害公民的个人权利和档案的真实性，具有严重的社会危害性。新《档案
法》对其处罚力度较弱，难以实现有效的法益保护。刑法现行法条中又因构成要件不对应而暂无法条能够适用，难以有效地惩治伪造、篡改档案行为。这就造成了行刑之间衔接的缺失，进而导致司法机关在处理此类行为上存在不同程度的法律适用问题与罪名适用问题。但无论是从实质的违法性论，还是缓和
的违法一元论角度出发，均能够肯定伪造、篡改档案行为的刑事可罚性的存在，将伪造、篡改档案行为犯罪化也并不违背刑法谦抑性的立场。
关键词：冒名顶替；伪造档案；篡改档案；刑事当罚性；档案行为
Abstract: At this stage, 'Impostor' incidents occur from time to time, such acts both seriously damage the individual
rights of citizens and true credibility of the Archives, with serious legal advantage infringement. However, in the legislation, the new Archives Law has weak punishment, it is difficult to achieve effective protection of legal benefits, and the existing law of criminal law because the elements do not correspond and cannot be applied for the time being, it is difficult to effectively punish the forgery, tampering with the file behavior, resulting in the execution of the situation, which further led to the judicial organs in dealing with such acts there are different degrees of legal application and crime application problems. However, whether from the point of view of the substantive illegality theory or the de-escalation of the illegal oneism, we can affirm the existence of criminal penalty for the act of falsifying and tampering with the Archives, and the criminalization of the acts of forgery and tampering with the Archives does not violate the position of the modesty of the criminal law.
Keywords: Impostor; Falsifying Archives; Tampering with Archives; Criminal penalties; Archival behavior
自1997年刑法将档案类犯罪纳入刑法规制圈以来，档案类犯罪研究在学术界一直处于边缘地带，并未有过多的论著与观点。学术界对于档案类犯罪也仅仅是围绕在对刑法第329条所规定的抢夺、窃取、擅自出卖和转让国有档案行为的解读，即抢劫国有档案能否予以处罚[1]、转让应当无偿还是有偿，[2]以及档案犯罪的构成要件分析[3]等方面。立法者不仅将档案类犯罪限缩在抢夺、窃取、擅自出卖和转让四种危害行为之中，也将犯罪对象限定在国有档案，对于非国有档案并未过多关注。
2020年6月29日，山东省纪委监委发布的《山东通报聊城市冠县、东昌府区两起冒名顶替上学问题调查处理及相关情况》引起了社会舆论的轩然大波。随后，1990年山东齐玉苓案[4]、1995年安徽石凤霞案[5]、1999年河南张志刚案[6]、2003年河南王娜娜案[7]、2004年湖南罗彩霞案[8]等一起又一起的“高考冒名顶替”行为相继见诸报端。
目前学术界对于伪造、篡改他人档案行为的研究尚仅停留在建议修改立法的层面，[9]并未涉及伪造、篡改档案行为的刑事当罚性问题。为此，本文从行刑衔接与罪名辨析两个角度切入，以刑法理论中的实质的违法性论和缓和的违法一元论为理论基点，探讨伪造、篡改档案行为的刑事可处罚性，以期能够有效地规制伪造、篡改档案行为，保护被伪造、篡改者的合法权益。
1 伪造、篡改档案行为在司法处置中的争议问题
及其困惑
1.1 伪造、篡改档案行为的司法处置不尽合理
在上述事件中，监察机关与司法机关在处理相关责任人员时，存在着诸多值得商榷之处：
第一，法律适用问题。如在齐玉苓案和石凤霞案中，法院均以普通民事侵权纠纷进行审理，判令侵权者对受害者赔偿并公开道歉，除此之外别无其它惩罚或者惩戒措施。但区区民事赔偿和公开道歉，在能否弥补被害人的实际损失，恢复被害人的权利初始状态，以及能否有效防范类似行为再次发生等问题上存在疑问。
第二，罪与非罪问题。在河南张志刚案中，调查部门对于涉案人员只进行了党内除名、留党察看和严重警告等党内处分，并没有进行司法刑事追究，使得社会民众所追求的公平正义难以实现。
最后，罪名适用问题。在湖南罗彩霞案中，实际策划者以曾用名为由伪造罗彩霞的，从而获得冒名顶替的资格，主谋者则被以伪造国家机关证件罪判处有期徒刑2年。其中关键问题在于，档案能否解释为国家机关证件，即伪造档案行为能否认定为伪造国家机关证件罪，尚且存在着疑问。
在本文看来，造成上述问题的根本原因在于：一是行政法与刑法未进行有效的法律衔接，二是现有刑法条文体系对于伪造、篡改档案行为尚无适当罪名可以适用。
1.2 伪造、篡改档案行为的行刑衔接缺失
“一个行为是刑事不法的，对于法和社会来说，它的另一层含义应当是这样的一个事实，即在另一层含义中也是违法的，例如行政违法和民事违法。这也就径直允许了对其严重的制裁后果和由此宣告的社会谴责。”[10]在行政违法与刑事犯罪的衔接上，立法者以质量差异作为两者之间的桥梁，使得某些在质与量上具有较高程度社会可谴责性与社会危害性的行政违法行为，能够与刑事犯罪行为相贯通。
2020年新修订的《中华人民共和国档案法》（以下简称新《档案法》）第48条第四项中明确提出，单位或者个人有篡改、毁损、伪造档案或者擅自销毁档案行为的，由档案主管部门对直接责任人给予处分。[11]对于伪造、篡改档案馆档案的个人，处五百元以上五千元以下的。[12]相较于2016年《档案法》，新《档案法》明确了伪造档案行为的处罚规则，将篡改行为认定为行政违法。同样在新《档案法》第51条又明确规定“构成犯罪的，依照刑法予以处罚”。 [13]但是现行刑法对于严重违反《档案法》的伪造、篡改档案行为，并没有相应的刑罚制裁措施。《刑法》第329条仅处罚抢夺、窃取、擅自出卖和转让行为，并未将伪造、篡改行为纳入处罚范围，且处罚对象也仅限于抢夺、窃取、擅自出卖和转让国有档案者。无论采取何种解释方法，伪造、篡改档案行为均无法被《刑法》第329条所涵摄，
因此便出现了《档案法》与《刑法》行刑衔接缺失的缺陷，不仅使得新《档案法》第51条的规定变得形同虚设，也使得刑法对于严重伪造、篡改他人档案的行为束手无策。
1.3 伪造、篡改档案行为无法被相关罪名所涵摄
由于《刑法》第329条难以适用伪造、篡改档案行为，有学者主张将伪造、篡改档案行为以使用虚件罪、盗用身份证件罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及滥用职权罪来综合评价。但该种观点存在疑问，因为在本文看来伪造、篡改档案的行为难以被上述罪名所涵摄。
1.3.1 不符合刑法第280条的犯罪对象和法益
首先，从犯罪对象上来看，刑法第280条所保护的对象为国家机关的公文与证件，国家机关、企事业单位的印章，以及公民用于身份证明的证件。《现代汉语词典》对“公文”的定义为“机关相互往来联系事务的文件”。刑法学术界通常认为“公文”是指“以国家机关名义制作的处理公务的书面文件”。[14]说明公文具有公权力的形式表现和国家公务的实质内涵。
对于“用于身份证明的证件”，有学者认为其必须是由国家机关制作，具有证明身份的作用。并且认为仅有身份证号码，但没有照片的证件不属于身份证件。[15]由此来看，身份证、驾驶证与社保卡等兼具照片与身份号码的证件方可属于身份证件，而公民户口簿由于缺乏照片则被排除在外，该观点显然采用了限缩解释的方式。印章则自不待言。
档案学界则对“档案”的概念存在不同的观点，多数观点认为档案概念具有广义和狭义之分，[16]简而言之，档案要求具有信息记录性与价值保存性。
从概念上看，国家机关制作的公文、国家机关制作的用于身份证明的证件与个人生活历史形成的档案显然并非同一概念。从内容上看，以公务事务为内容的公文、以身份证号码及照片为标志的身份证件与承载个人信息的档案差异较大。从特征上看，以公权力和公务为特征的公文、以公信力和身份为特征的身份证明与以个人信息和社会经历为特征的档案更是不可混为一谈。
其次，从法益角度来看，两者也颇为不同。传统四要件观点认为刑法第280条所保护的客体为“国家机关的威信及其正常活动”。阶层论体系则认为，该条所保护的法益为“国家机关公文的公共信用”。[17]两种观点分别立足于公文的制作单位和公文本身，着重强调法益的“公”属性。
从档案所承载的公民教育、就业、医疗等信息视角看，也具有法益的“私”属性。不可忽视的是，伪造、篡改档案不仅侵犯了公民的个人信息，同时侵犯了档案内容的真实性。因此，在保障公民的个人信息的同时，确保档案的真实性，才应当是惩治伪造、篡改档案行为的关注点。
综上所述，从行为对象来看，档案与公文、证件并非同一概念，两者也并非包含或竞合关系，伪造、篡改档案行为并不能该当于刑法第280条之众罪名。从法益角度出发，伪造、篡改档案所侵犯的法益也难以用刑法第280条保护的法益来概括。
1.3.2 不符合刑法第397条的主体要件
我国刑法第397条滥用职权罪作为真正的身份犯罪，其行为主体仅限国家机关工作人员。由此来看，渎职类犯罪的行为主体的核心特征为代表国家从事公务。但在大量的伪造、篡改档案行为中，实行行为主体往往并非国家机关工作人员。
例如山西仝某伪造高考应届生身份一案中，仝某父亲在处理好前期手续之后，请托某高中校长安排办理虚假入学手续，而实际办理虚假入学手续的行为人则为该校教务处工作人员和学籍档案管理人员。这也就意味着，对于真正实施伪造、篡改档案的行为主体，刑法第397条滥用职权罪无法对其适用，而民办院校自不待言。
在刑法处罚缺位的局面下，新《档案法》的行政处罚力度对于惩治伪造、篡改他人学籍、病历等行为显然力不从心，难以有效地发挥处罚的威慑作用。新近颁布的《公职人员政务处分法》尽管将事业单位编制的人员纳入处罚范围，但其仅仅处罚伪造、篡改本人档案的行为，对于危害更为严重的伪造、篡改他人档案的行为则并未纳入处罚范畴，[18]使得现实中所存在的大量的伪造、篡改他人档案的行为陷入了“刑罚真空”。
2 伪造、篡改档案行为的刑事可罚性
在行为是否具有可罚性的问题判断方面，国内外学者存在着不同的观点。日本佐伯千仞教授提出以客观违法论、法
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益侵害论和缓和的违法一元论作为判断基准。[19]而藤木英雄博士则主张以实质的违法性与正当行为概念的扩张使用作为判断标准。[20]我国张明楷教授则主张从刑法的谦抑性与实质的违法论两方面考量行为的可罚性。[21]
综上来看，学者往往用可罚的违法性理论作为判断行为是否构成犯罪的衡量标准，在理论说理中往往用以论证出罪。那么本文将从反面推演，立足于实质的违法性与缓和的违法一元论两个角度，论证伪造、篡改档案行为的法益侵害的严重性，从而印证将这类行为纳入刑法处罚圈的必要性。
2.1 伪造、篡改档案行为的实质的违法性
陈兴良教授对于犯罪行为与侵权行为的辨析中认为：“刑法主要适用于那些主观恶性较深、客观危害较大的犯罪行为……犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在社会危害性程度上的区别。”[22]佐伯教授认为：“违警行为与犯罪行为二者处罚程度有别乃是因违法性程度不同所致，违法本身应有阶段、轻重之分。”[23]
我国台湾地区有学者认为判断标准在于变更的“内容是否真实”，若变更的内容是真实的，则并不具有足以生损害于公众或他人的危害性，其违法性远低于变更虚假内容，因此即便形式上符合刑法第212条之规定，但却因没有严重的社会危害性而不足以刑罚处罚。[24]
以往，我国在行政法律与刑事法律的行为违法性程度上一贯采用区分立法手段。如上所述，我国新《档案法》将伪造、篡改档案的行为纳入行政处罚范围，足以说明伪造、篡改档案行为的行政违法性，肯定了法益侵害的存在。但由于刑法的处罚缺位，使得现有法律条文难以对伪造、篡改档案行为的危害程度进行划分，在处罚规范选择适用上只能一律适用《档案法》，导致违法性判断在此沦为虚无。
从现存的伪造、篡改档案事件来看，伪造、篡改档案行为不仅严重损害公民个人权利，亦严重损害档案的公信力。在现实生活中，档案的功能越发显著，其所承载的内容不仅完整详实地记录了公民的个
人信息，且在升学、入职方面的作用尤为突出，可谓“修改档案一字，影响公民一生”，其违法性程度远超于普通违法行为，从冒名顶替者和被冒名顶替者的命运差别便可窥见一斑。因此，仅仅是采取民事赔偿与行政制裁手段，法律难以有效地惩罚此类严重社会危害性的行为，亦难以抵消此类行为所带来的危害。而将伪造、篡改档案行为纳入刑法处罚圈，则并不阻碍刑法第13条的适用，恰使得刑法与行政法的良性互动，能够有效地惩治伪造、篡改档案的违法行为。
2.2 缓和的违法一元论视角下的伪造、篡改档案行为
对于民法、行政法等其他部门法所认定的违法行为，在符合刑法构成要件的情况下，能否认定其成立犯罪？刑法学界存在着较大的争议，德国理论界秉持严格的违法一元论，即“法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性。”[25]日本理论界则在缓和的违法一元论与违法相对论之间存在分歧，但缓和的违
法一元论可以说是日本的有力观点。[26]我国学者在缓和的违法一元论与违法相对论的适用上也存在较大的分歧。
但在本文看来，以理论说理的方式来主张采用何种学说，忽视了我国现行立法的实际状况，因此应当立足于现行的法条规范体系，选择并指引学说发展。
如前所述，相较于德国日本的立法模式，我国采用由立法机关对犯罪行为“定性+定量”的立法模式，以及行政法与刑法相衔接的立法手段。以《证券法》为例，《证券法》第180条规定“擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期利息，处以非法所募资金金额的百分之五以上百分之五十以下的。”《刑法》第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”中规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”
由此来看，立法机关根据行为的违法情节轻重不同，将其分别纳入相关部门法与刑法的处罚范围，行为从行政违法到犯罪行为，是违法程度逐渐递进的过程。因此，缓和的违法一元论更契合现行的法律规范编纂体系。
在缓和的违法一元论视角下，伪造、篡改档案行为是否具有刑事可处罚性，在一定程度上更依托新《档案法》对伪造、篡改档案行为的规制。行为是否可罚，其所依托于行为是否违法。[27]因此，在新《档案法》已经肯定伪造、篡改档案行为构成行政违法的基础之下，刑法将其纳入刑法惩治圈便顺理成章。
2.3 不违反刑法谦抑性立场
日本学者平野龙一由“法不理会琐碎之事”所推导出的刑法谦抑性原则，即刑法的补充性、不完整性与宽容性。
[28]
若采用其他手段可以有效遏制犯罪，则并无发动刑罚的必
要。[29]但刑法谦抑性并不意味着刑法必须一味地保持着消极立法、保守立法的立场，相反，而是应当积极回应社会现实，解决社会需要，合理高效地解决现实存在的具有严重社会危害性的行为。
[30][31]
由此来看，发动刑法处置伪造、篡改档案行为，并未违背刑法谦抑性的立场，恰是由于在立法上，现行法律体系无法有效地规制。而司法者受罪刑法定原则之掣，又难以对刑法规范进行有效的供给，使得法律的滞后性越发明显。因此，扩大刑法处罚圈变得尤为必要，刑法必须积极介入对伪造、篡改档案行为的规制。
3 伪造、篡改档案行为应当犯罪化
由于部门法在调整法律关系方面的具有专业性，因此在相关部门法能够充分有效地处理该违法行为时，
刑法并不存在适用余地。唯有当部门法调整失效或超出调整范围时，方可发动刑法。概言之，刑法是其他部门法的最后一道防线。
恰恰在于此，本文之所以主张将伪造、篡改档案行为纳
入刑法处罚范围，究其根本原因在于《档案法》规制失效、
《公职人员政务处分法》规制欠缺和《刑法》规制失败，加之伪造、篡改档案行为频频发生，给公民个人权利造成了极其恶劣的损害，使得现有法律难以发挥法益恢复功能与权利救济功能，故借助刑事立法惩治伪造、篡改档案行为迫在眉睫。
张明楷教授曾经概括出行为入刑的五要素：一是行为严重的社会危害性；二是其他制裁的失效；三是入刑不会有碍于社会利益的行使；四是入刑能够客观公正地处理；五是能够有效地抑制与预防犯罪。[32] 由此来看，将伪造、篡改档案行为入刑是适当合理的。
其一，由于档案在现实生活中的特殊地位，伪造、篡改档案行为给受害者带来的损失难以估算。
其二，新《档案法》的行政处罚力度在伪造、篡改档案所带来的巨大利益面前，显得尤为羸弱。况且，由于在法律适用与罪名适用方面存在较大缺陷，也使得伪造、篡改档案行为屡禁不止。
其三，刑法惩治伪造、篡改档案并不会对公民更正档案记载的错误产生影响，对于确有错误的档案记录，应然也必然允许公民对档案错误记载的更正。
最后，刑法的目的是保障人权，惩治伪造、篡改档案行为不仅能够满足社会公平正义，恢复社会秩序，并且能够有效地实施刑法震慑，达到刑罚的预防目的，而这也恰恰是刑法谦抑性的立场。
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（作者单位：郑州大学法学院 来稿日期：
2020-12-17）
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