人吃人是否构成犯罪
———浅议紧急避险和被害人承诺
甲乙丙三人在一起探险，不幸被困于一山洞中，经过和外界联系得知打通隧道最少需要20天且其后来与外界联系中断，而他们三人的食物只能够维持3天，后三人经过协商一致，决定抽签决定生死，抽中者将被另外两人吃掉。后来甲不幸抽中，乙丙通过吃甲的肉获救，现在的问题是，乙丙的行为是否触犯《刑法》？是否需要追究乙丙的刑事责任。换言之乙丙的行为是否成立紧急避险？或者说甲的承诺是否有效？.........？？？
关于紧急避险的理论，《刑法》21条中的规定是，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小法益造成损害的行为。紧急避险不负刑事责任。也就是说法益遭受侵害时为了保护较大的法益而牺牲小的法益。简言之即“两害相侵取其轻者也”，通俗的讲就是“丢卒保车”。这是目前均为大家所认可的说法。但是假如牺牲的法益等于所保护的法益是否构成紧急避险？假如牺牲的法益大于所保护的法益是否构成紧急避险？是绝对的构成还是绝对的不构成，还是在满足一定条件下构成或者不构成？简言之就是“丢卒保车”构成紧急避险，那么“丢车保车”是否构成紧急避险？那么“丢车保卒”呢？是否构成紧急避险？或者说在满足什么前提条件下“丢车保车”和“丢车保卒”也能构成紧急避险？
关于损害的法益和所保护的法益相等或者牺牲的利益大于要保护的利益的情况下是否构成紧急避险，刘凤科老师的观点是构成紧急避险，并举例说明：假设一森林失火为了不致使火势蔓延决定砍伐一定面积的树木制造隔离带，本应砍伐500米宽的隔离带就可以消除火险，而行为人却砍伐了10公里宽的树木，火势虽被控制但却造成了较大的损失。刘老师的观点是保护的利益大于牺牲的利益属于违法性阻却事由即行为人不违法且不负刑事责任，保护的利益等于牺牲的利益不属于违法性阻却事由，但属于责任阻却的事由即行为人的行为违法但无责。具体到上述案例中，即行为人砍伐了500米的树木既不违法也不承担责任，行为人砍伐了10公里的树木虽违法但不承担责任。关于此种说法我是比较认同的，因为从表面上看砍伐了10公里的树木虽然好像损失的利益大于所保护的利益但是我们可以想象假如不砍伐这10公里那么可能造成的结果是这片森林全部被火烧光，从这一角度来分析可以得出牺牲的利益还是小于所保护的利益的，还是成立紧急避险的。但如果所要保护的和损失的是非财产性权益，（如生命权，健康权）类似上述的行为是否还能构成紧急避险。关于这一问题刘凤科老师也有一个比较经典的案例，假设甲乙丙三人在一起探险，不幸被困于一山洞中，经过和外界联系得知打通隧道最少需要20天且其后来与外界联系中断而他们三人的食物只能够维持3天，后来三人经过协商一致，决定抽签决定生死，抽中者将被另外两人吃掉。后来甲不幸抽中，乙丙通过吃甲的肉获生，现在的问题是，是否追究乙丙的刑事责任。或者说乙丙的行为是否构成紧急避险？在此问题上刘老师的观点是乙丙构成紧急避险，理由是假如乙丙不这样做那么带来的结果是20天后甲乙丙三人均饿死在山洞中，现在虽然甲已死亡但是乙丙却存活了下来，一个死亡总比三个死亡要好些，即保护的利益大于损害的利益，构成紧急避险。且乙丙的行为是得到了甲的承诺的。对此说法我认为值得商榷。
第一，关于生存权的问题。人之所以为人是因人拥有人权，人权中最基本之权利即生存权，生存权的的特殊之处就在于它无大小高低贵贱之分，它对每个人都是平等的。因为生存权是一切权利的基础是本源的权利。例如假设甲遭乙追杀，不得已抢夺丙的摩托车逃命，此时甲构成紧急避险，因为此处要保护的甲的生命权是远大于损失的丙的财产权的。但是假如甲为逃命将丙推向乙刺来的尖刀自己逃走而致丙死亡，此处如果认为甲仍成立紧急避险且不说是法律的难堪，更为社会伦理道德所不齿。原因就是此处保护和牺牲都是人的生存权。我国虽保留死刑但也极力贯彻甚杀少杀思想，这点从最高院收回死刑复核权即是最好的例证。且随着社会文明程度的提高今后取消乃至废除死刑应是未来发展之趋势。但因为甲是不
幸中签被杀，作为一个完全行为能力人其应明白该抽签的后果，换言之甲是自愿处分结束自己生命的。这就牵扯到另一问题“被害人的承诺”
第二，关于被害人承诺的讨论。关于被害人承诺也是《刑法》中"其他违法性阻却事由”中的一项内容，但是关于此内容还是有诸多限制的，最重要的一点就是“对被害人的重大健康权、生命权的承诺是无效的”换言之就是被害人让他人剥夺自己的生命的承诺是无效的，关于这一问题，阮齐林老师也有个很经典的案例，姑且称之为“剁手指案”。大意是一人成瘾欲剁一小手指以明志戒毒，但是苦于下不了手，请朋友帮忙，但该朋友“刀走偏锋”剁下了两个手指，后该朋友以故意伤害被提起公诉。这里需要注意的是本案例中行为人实施的行为超出了受害人承诺的范围，且行为人的行为已造成了轻伤以上结
果，故要承担刑事责任。但假设该行为人的行为并未超出受害人承诺的范围，那么行为人就一定不负刑事责任吗？应该分具体情况讨论。
首先是在有关财产性利益受侵害时的讨论。
假设①、受害人向行为人提出要求行为人将其拥有所有权的价值10万元的汽车砸毁，行为人也实施了毁损行为将其整车彻底毁损，事后受害人要求行为人赔偿，其请求应该是不予支持的。
假设②、受害人要求将整车毁损，行为人刚打碎汽车的挡风玻璃时（假设整车其他部件并未受损），受害人反悔。以毁坏财物要求行为人对其承担赔偿责任，该请求也应该是不予支持的，因为显然此处行为人也是得到了被害人的承诺，“举重以明轻”行为人应是免责的。
假设③、受害人只承诺行为人将其汽车的挡风玻璃砸碎，对其他部分未做承诺，而行为人却将整车砸毁，即其行为超出了承诺的范围，在此处如果行为人主观上有罪过应追究其责任，如果主观上无罪过应考虑免责。
其次是在有关生命健康权受侵害时的讨论。此处又可分为两种情况。
第一、行为人的行为超出受害人承诺的范围。比如前面的“剁手指案”。
第二、行为人的行为未超出受害人承诺的范围。如本文开头所讲的“食人案”。
研究此问题的关键是要看受害人承诺的事实属于何种范围之内，简言之，即受害人承诺的事项对其造成的伤害是属于轻伤以下还是以上。
情况一、假如承诺的损害在轻伤以下，行为人应该无需承担责任，比如说，受害人要求行为人在其脸上煽一巴掌，那么事后受害人要求行为人对其承担刑事责任，依据《刑法》的原理应该是不予支持的。
情况二、假如承诺的损害在轻伤以上，那么依据行为可能造成的结果此处又可分为三种情形。
①、受害人承诺轻伤以上，行为人造成的结果在轻伤以下。.比如受害人要求行为人剁下其一只手而其却剁下了半个小手指（轻伤以下）。关于此种情况，是不应追究行为人的刑事责任的，虽然受害人承诺是无效的但依据主客观相一致的原则，行为人造成的客观伤害结果在轻伤以下，是不应追究其刑事责任的，可承担民事责任，或者接受治安处罚。
②、受害人承诺轻伤以上，行为人造成的结果也在轻伤以上，即符合受害人承诺的预期结果。比如张三要求李四剁下其一只手，而李四也确实剁下了一只手。关于此种情况，李四的行为虽属于犯罪行为，但可考虑免予承担刑事责任。首先张三的承诺是对其“重大健康权的侵害的承诺”是无效的，行为人李四虽客观上造成轻伤以上的后果，但考虑到其主观上很可能是不愿意作此伤害行为，属于主观上无犯意，应考虑免除处罚，即“违法但不一定有责”（如果行为人主观上有伤害的故意，而受害人又因受蒙
骗、误解等其他因素的影响而做出承诺，此时就应当追究行为人的刑事责任）。
③、受害人承诺轻伤以上，行为人造成的结果远远超出受害人的承诺的预期结果。比如张三承诺要求李四剁下其一只手而李四竟将整条胳膊或者脑袋给剁下（即造成了可能重伤或
者死亡的结果）。此种情况应该是情形②的延伸，依据最古老的“举轻以明重”的法律思想理论，既然剁下一只手都属于犯罪行为，那比它更严重的剁下整条胳膊或脑袋的行为是没有道理不按违法来处理的。而且此处受害人承诺同样是无效的、且行为人的行为已经侵犯了国家所保护的社会关系，即已经对国家正常社会秩序构成了侵犯。
在古代，人有高低贵贱之分，此毋庸多言。但是在人类文明进步的今天，如还主张人有高低贵贱之分，那应该是社会的倒退，天赋人权思想之根本要义之一即“人生而平等”，我们强调“法律面前人人平等”也是要保证每个人在立法上要平等，两千年前的社会是承认一个人比另一个人高贵的，一个卑贱的人牺牲自己的生命来维持另一个高贵的人的生命的延续，这是合理合法的。但我们毕竟是生活在今天。关于文章开头提到的“食人案”我想对于乙丙的杀人、进而食肉而活的行为，我们还是要具体的分析一下，
危害行为第一：假如该受害人甲在中签后是被乙丙杀死的那么是必须要追究刑事责任的。虽然其行为貌似紧急避险但是此处损失的利益是人的生命权，而要保护的利益也是生命权，生命权的特殊之处就在于他是
平等的，是无法像一般财产那样可以用一定价值尺度来衡量的，我们不能说某个人的生命权就一定重于另一个人的，而且对人的生命权和重大健康权也是不能适用被害人承诺来免责的。关于此案如果做另一种假设，则更能说明问题。假设该案中受害人甲只是承诺行为人乙丙将其一条腿割下（属重伤害）以供三人食用，后来三人获救。那么根据主客观相一致原则，行为人乙丙客观上实施了伤害行为，主观上也是有责任的（即便不构成间接故意也至少属于过于自信的过失）应追究刑事责任。那么这样一来就会出现一个很令人费解的结果，行为人乙丙造成受害人甲重伤的结果要承担刑事责任，而行为人造成受害人死亡却属于紧急避险，可以免除处罚。即弄伤了要负责，弄死了不负责。套用小沈阳的一句话“这是为什么呢？”
第二：假设受害人甲在中签之后是自杀而亡、之后行为人乙丙食其肉而活，对于该行为至少也应依据“侮辱尸体罪”的相关规定来处罚。即便不追究刑事责任，乙丙的该行为了也违背社会公序良俗原则，要承担民事赔偿责任。即便不承担法律责任，也要承担道义上的责任，当然这不属于法律研究的范围了，此处不做讨论。
而且更麻烦的是在司法实务中间如果遇到类似案例，如何调查取证，即使有书面的“死亡协议”如何能证明该“协议”的真伪？如何证明该协议是受害人真实意思的反映？如果被害人的家属强烈要求追究行为人的责任，公诉机关该如何处理........？
综上所述，在被害人承诺的情形中，行为人客观上均实施了损害行为，判断其是否违法和有责、主要依据是行为人主观上是否有罪过（即是否有故意或过失）。
首先、在财产性利益损害的场合只要行人的行为未超出承诺范围，其应该是无责或可免责的，超出承诺范围，如有罪过则有责任，无罪过可免责。
其次、在侵犯生命权和重大健康权的场合，只要行为人的行为未超出承诺范围（即实际损害结果小于或等于预期损害结果）、预期结果在轻伤以下，实际结果也在轻伤以下，属治安案件，不适用《刑法》。预期结果在轻伤以下，实际结果在轻伤以上，属刑事案件，适用《刑法》但可考虑免责。但如果行为人的行为超出了承诺的范围，实际结果远大于预期结果，且又是对受害人的生命权和重大健康权造成了损害，则应追究其刑事责任，因为此处承诺无效，且不构成紧急避险。
当然文明社会也许根本不会出现“食人案”这样的案例。但是关于紧急避险和被害人承诺的研究确实真实存在的，而且对于行为人是否免责以及定罪量刑还是有很重要意义的。在此并无对刘凤科老师有不敬之意，毕竟刘老师也还是很受大家认可的，以上只是个人的一点涂鸦。
一个司考的老兵
2009年10月17日凌晨2：42
附录：相关法律法规规定
中华人民共和国刑法（1997年修订）
第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第九十五条本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：
（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；
（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；
（三）其他对于人身健康有重大伤害的。
中华人民共和国治安管理处罚法
第二条、扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
第九条、对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安
机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。